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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2188號 上　訴　人　袁　慧 選任辯護人　謝秉錡律師 　　　　　　李秉哲律師 上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 107 年9月26日第二審判決（107年度金上訴字第16號，起訴案號：臺 灣士林地方檢察署106年度偵字第6319、9277、9993 號，及追加 起訴案號：106年度偵字第14810號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第 346 條前段定有明文。本件係上訴人袁慧之原審辯護人，於法定 上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人名義具狀提起上訴 ，合先敘明。 二、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一 審關於上訴人不當之科刑判決，改判仍論處上訴人犯銀行法 第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪刑，並宣告附負 擔緩刑3 年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯 罪事實之心證理由。 三、上訴意旨略以： （一）上訴人於民國l06 年3 月l1日經警方以詐欺罪嫌詢問後移 送予臺灣士林地方檢察署，其移送書亦以詐欺罪犯行移送 ，此時上訴人主觀上並無再次違犯銀行法之認識，而係延 續其105 年12月間違犯銀行法之犯意，此部分應評價為包 括一罪之集合犯，而祇論以一罪。迄至上訴人於106 年 7 月26日經檢察官偵訊告知其匯兌行為涉犯銀行法時，其主 觀上之犯意始有中斷之可能，如再犯方屬另行起意之犯行 。原判決認上訴人於106 年3 月l1日後所為之匯兌行為， 係分別起意之犯行，而論以二罪，顯有不適用法則或適用 不當之違法。 （二）上訴人於原審審判期日時已陳明願意繳回本件犯罪所得， 惟審判長並未告知繳納之方式，亦未給予繳納之機會，即 宣示言詞辯論終結，未就上開陳明之事進行調查，亦未踐 行訴訟照料義務，使上訴人喪失繳回犯罪所得之機會，顯 有未適用銀行法第125 條之4 第2 項前段關於減刑之規定 。原判決自有不適用法則或適用不當，及應於審判期日調 查之證據而未予調查之違法。 四、惟查： （一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。原判決依憑上訴人之自白，及證人陳宗寬、馮政 欽、黃筱媛、李培綺、吳承駿之證詞，並參酌相關之金融 機構存摺影本、帳戶開戶資料、交易明細、支付寶帳單列 印、「阿里旺旺」聊天通訊對話紀錄等卷證資料，認定上 訴人有原判決所記載之犯罪事實，對於上訴人在原審所稱 本件應僅依集合犯論以一罪之辯解如何不足採，並已依據 相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷 可資佐證，從形式觀察，並無上訴人所指摘有判決不適用 法則或適用不當、證據調查未盡之違法情形存在。 （二）集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質，而評價為包括 之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認 為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上 是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時 空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括 之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合 關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性 及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其 包括一罪之犯行至此終止，如猶再犯罪，則其主觀上顯係 另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自 不得均再以集合犯論。原判決本此見解，業於理由二、三 、敘明：上訴人自105 年12月28日起至106 年2 月8 日止 ，係以其個人帳戶接受他人匯款至其帳戶而代為匯款辦理 地下匯兌業務，嗣為警查獲帳戶已遭凍結後，才再向吳承 駿借用帳戶，並進行代匯代付款項，業據其及吳承駿供述 在案；且其在106 年3 月11日到案後，係向警方自首辦理 地下匯兌業務，則因犯行曝光，所蘊含之反社會性已充分 、具體表露在外，依一般社會通念，其犯行即應至此終止 ，故此後另行向友人吳承駿借用帳戶，繼續為人代轉如原 判決附表二所示之匯款部分所為，客觀上即可與其被查獲 前之犯行，應予分別評價，而認係分別起意，應予分論併 罰（見原判決第5、9、10頁），經核並無不適用法則或適 用不當之違法。上訴意旨㈠徒憑己見持相異之法律評價， 指摘原判決適用法律違誤，洵非適法之上訴第三審理由。 （三）散見於刑法及其特別法內關於被告或犯罪嫌疑人能經由自 首、自白、供出其他正犯或共犯、自動繳交犯罪所得或其 他依規定等得獲減輕或免除其刑之寬典，係為獎勵刑事案 件之被告或犯罪嫌疑人於偵、審中能坦承犯罪，以求訴訟 經濟、節約司法資源，或使其等勇於出面檢舉，以利犯罪 之易於或擴大偵查所設。但被告或犯罪嫌疑人對於是否邀 寬典而坦認犯罪或供出犯罪來源，或因考慮爭取無罪判決 、避免其他案情曝光、保護其他正犯或共犯等因素，在訴 訟策略上本享有自主決定權，任何人均應予以尊重；且為 避免被告或犯罪嫌疑人因畏懼、服從權威或受暗示、誘導 而作不實陳述之可能。故無論警察、檢察官或法院等司法 機關均無「教示」或「指導」被告或犯罪嫌疑人行使上開 自主決定權之義務，僅能予以適度闡明及提醒，不宜過度 介入。是縱法院未告知或曉諭被告有獲邀輕典等相關規定 ，亦不能謂其違反訴訟照料義務。且被告如有選任辯護人 者，益應有不待請求即受該選任辯護人為實質有效協助訴 訟之權利，期使被告得受合法有利之保障，以盡司法分工 及公平法院中立角色之維持。故選任辯護人是否盡善良管 理人之注意義務而克盡其襄助被告使受合法有利之處遇， 並非基於仲裁者之公平中立角色法院所應介入或得以置喙 ，此與未有辯護人協助之弱勢被告，法院本於善盡訴訟照 料義務，在無損於公正性之情形下，針對被告行使必要之 闡明權，使為完足之瞭解，以保障該無辯護人奧援之被告 訴訟權之情形，尚屬有別。是縱法院未告知或曉諭被告有 獲邀輕典等相關規定，亦不能謂其違反訴訟照料義務。原 判決以上訴人雖自首本件2 次犯行，而請求依銀行法第12 5 條之4 規定減刑，然該條減刑規定除需行為人自首犯行 外，並以行為人自動繳回犯罪所得，為其要件。本件上訴 人迄至原審審理辯論終結，其仍未將所得財物自動繳交， 認難依銀行法第125 條之4 規定減輕其刑，則上訴人執此 指摘原審違反訴訟照料義務，使其喪失繳回犯罪所得而獲 致減刑寬典之適用云云，亦非適法上訴第三審之理由。 五、綜上，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 31 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 林 勤 純 法官 許 錦 印 法官 鄧 振 球 法官 黃 斯 偉 法官 莊 松 泉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 8 月 12 日