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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3213號 上　訴　人　徐慶松 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分 院中華民國107 年10月26日第二審更審判決（107 年度上更一字 第4 號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署99年度偵字第2187號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人徐慶松於本件案發當時 ，係依《臺東縣政府臨時人員工作規則》以契約僱用擔任臺 東縣環境保護局（下稱臺東縣環保局）廢棄物管理科臨時人 員，負責辦理該縣廚餘多元再利用計畫工作及巨大廢棄物回 收再利用等相關業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之公務員，有其事實欄所載利用其於 承辦預算金額新臺幣（下同）100 萬元「98年度臺東縣廚餘 回收工作計畫」採購案招標（下稱「100 萬元計畫」標案） 之機會，向浩晟環保科技股份有限公司（下稱浩晟公司）施 用詐術，謊稱若該公司先繳交押標金暨其他相關費用，可協 助該公司獲得承包相關標案等語，致使該公司負責人洪皙瑋 、會計黃桂美及經理李家祥均陷於錯誤，先後於民國98年5 月上旬某日、同年月8 日及同年月16日，以匯款或給與現金 等方式分別交付8 萬元、8,000 元及8 萬7,000 元予上訴人 之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依接 續犯關係論上訴人以利用職務上之機會以詐術使人將本人之 物交付罪，處有期徒刑7 年6 月，並宣告褫奪公權3 年，已 詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以 採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資 覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違 法情形存在。 二、上訴人上訴意旨略以： ㈠、政府採購法第74條及第83條規定，廠商就與政府機關間關於 招標、審標及決標之爭議得提出異議及申訴，且其審議判斷 視同訴願決定，可見臺東縣環保局招標之本件「100 萬元計 畫」標案，係涉及公權力行使之業務。然檢察官所起訴伊詐 騙浩晟公司財物之98年4 月至5 月間，伊係臺東縣政府依當 時有效之《臺東縣政府臨時人員工作規則》簽約僱用之「臨 時人員」，期間自98年4 月5 日至同年5 月20日止，當時伊 並非「職務代理人」，且上開工作規則明定「本府臨時人員 之工作項目，應由進用契約明確規定，以資遵守，唯以辦理 臨時性、季節性及非行使公權力之業務為限」，則臺東縣環 保局顯不得違反其自身所發布之上開工作規則，透過勞動契 約指派伊負責相關招標業務，伊自無涉及公權力行使之職務 權限而非公務員。伊嗣於98年5 月21日之後，再經臺東縣環 保局以「職務代理人」之身分約僱任用，而得辦理於98年7 月15日公告之「100 萬元計畫」標案。原判決認伊任職於臺 東縣環保局期間之職稱雖有不同，然職務範圍無異，均包括 負責辦理臺東縣廚餘多元再利用計畫工作相關之招標業務， 而為「100 萬元計畫」標案之承辦人，殊有不當，復未依伊 之聲請傳喚臺東縣環保局稽查員「劉志（家）豪」到庭作證 ，且未說明何以不予傳喚之理由，同屬違誤。 ㈡、原判決認定浩晟公司之所以依從伊所告稱之緣由交付款項， 無非係以洪皙瑋證稱：因信任上訴人為公務員，且聽李家祥 說上訴人曾當選臺東縣十大傑出青年，並在國立○○大學（ 下稱○○大學）唸博士班，應該不會騙人等語；以及浩晟公 司前因參與伊所介紹預算金額約16萬元之「臺東縣97年度原 住民部落地區廚餘回收多元再利用計畫」標案（下稱「16萬 元計畫」標案）獲利11萬元，合於浩晟公司帳冊載明於99年 3 月2 日獲漢穎實業有限公司（下稱漢穎公司）就該標案支 付現金11萬元之記載等情為據。然伊於98年9 月間方考取中 山大學博士班，而漢穎公司就「16萬元計畫」標案係至99年 3 月2 日始支付11萬元與浩晟公司，上開時點皆已在檢察官 起訴伊於98年4 月至5 月間詐欺浩晟公司財物數月以後之事 ，則洪皙瑋或李家祥自不可能係因伊上述求學或浩晟公司前 揭獲利等尚未發生之事，對伊產生信賴，原判決遽採上述證 據資料而為不利於伊之認定，顯有失當。再者，李家祥既陳 稱曾自公共採購網下載「100 萬元計畫」標案資料，並製作 計畫書且填載標單投標，當知該標案不須繳交押標金，應無 誤信伊告稱須繳交押標金及其他相關費用之可能。又政府採 購法第30條第1 項前段固規定，機關辦理招標應於招標文件 中規定投標廠商須繳納押標金，惟其但書第1 款則規定，勞 務採購以免收押標金或保證金為原則。而《押標金保證金暨 其他擔保作業辦法》第9 條第1 、2 項亦規定，押標金之額 度得為一定金額或標價之一定比率，且以不逾預算金額或預 估採購總額5%為原則。李家祥前後任職於環佑實業有限公司 及浩晟公司，有競標政府機關勞務採購標案之豐富經驗，殆 無不知上開規定之可能。本件「100 萬元計畫」標案為勞務 採購，競標廠商免繳押標金或保證金，否則原則上亦不逾5 萬元，且須一次繳足，李家祥或洪皙瑋實無受伊詐騙而陸續 交付款項合計高達17萬5,000 元之可能。再「100 萬元計畫 」標案公告決標之廠商為嘉德技術顧問股份有限公司，伊並 未向李家祥告稱該標案暫緩執行，網路公告之開標結果有誤 等語。且李家祥嗣知受騙卻遲未追究，甚且未有警覺，嗣復 遭伊重施故技，以有風災漂流木清除緊急採購標案為由詐騙 31萬元（按此部分業經原審判處罪刑確定），顯不合情理， 故應非實情。 ㈢、伊取得浩晟公司所交付之匯款或現金分別為8 萬元、8,000 元及8 萬7,000 元，各有其原因如下：⑴、關於現金8 萬元 部分：漢穎公司得標「16萬元計畫」標案，經伊引介浩晟公 司擔任協力廠商並由李家祥負責，李家祥復委託伊代為處理 計畫執行之相關事務，且浩晟公司自98年4 月7 日起至同年 6 月9 日止，陸續給伊合計13萬4,000 元支應所需花費，其 中包括洪皙瑋於98年5 月初親至臺東交付伊現金8 萬元；伊 嗣於99年2 月14日至同年3 月2 日之間，陸續將浩晟公司因 協作該「16萬元計畫」標案應得之款項合計19萬元匯予李家 祥，核算浩晟公司因此獲利應僅5 萬6,000 元而已，故洪皙 瑋親至臺東當面交付之上開8 萬元，實係「16萬元計畫」辦 理相關宣傳工作所支出之費用，否則浩晟公司協辦預算金額 僅約16萬元之標案，其獲利竟高達13萬6,000 元，顯不合理 ，原判決認定該筆現金8 萬元係伊假借「100 萬元計畫」標 案施詐取得之款項，殊有未洽。⑵、關於匯款8,000 元部分 ：浩晟公司帳冊登載「5/8 匯款至徐慶松-臺東8,000，5/8 中興大學14,000」，實係有機肥料土壤之採樣及檢測兩項費 用，前者係李家祥至臺東廚餘回收廠採樣後向浩晟公司報帳 稱由伊代墊8,000 元，李家祥向浩晟公司領款後再退佣5,00 0 元給伊；而上述帳記之1 萬4,000 元，則係樣品送國立中 興大學（下稱中興大學）之檢測費用，不含採樣費用。原審 未傳喚李家祥或函詢中興大學，以究明上情，遽行摒除伊之 辯解而不予採信，不無可議。⑶、關於現金8 萬7,000 元部 分：李家祥委託伊介紹國立成功大學及高雄市立美術館向浩 晟公司購買不具標售價值之漂流木，因而交給伊吊運費用7 萬餘元加上買賣價金合計8 萬7,000 元。乃原審未傳喚李家 祥及吊運業者林俊德訊問，以查明上情，逕依林俊德證稱： 其係於98年10月初至同年12月之間接受委託吊運漂流木等語 ，認定吊運漂流木之相關費用，與李家祥於98年5 月16日交 付該筆現金8 萬7,000 元無涉，而為不利於伊之認定，亦有 不當。此外，伊原先係因盜賣漂流木遭調查，而浩晟公司皆 透過伊購買漂流木，洪皙瑋、黃桂美及李家祥恐被列為共犯 ，詎在作證時諉責於伊，其等虛偽陳述之危險性較大，自應 有其他證據作為補強佐證，始足為不利於伊之認定，乃原判 決以洪皙瑋等人證詞之出入，係因時隔久遠，淡忘細節所致 ，認尚無違情理而予憑採，但對伊所為有利之辯詞，卻未以 相同之標準予以採信，逕以伊所辯前後歧異而不予採信，違 反無罪推定與罪疑惟輕之基本原則云云。 三、惟查： ㈠、刑法第10條第2 項第1 款前段規定「依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員，學理 稱為「身分公務員」，著重在公務員服務於國家或地方自治 團體所屬機關之身分，祇須有法令之任用依據即可，其途徑 多端，舉凡考試錄取分發、辦理機要職務進用或競選公職人 員就任，或經約聘、約僱、派用與遴用，皆屬之，且不論其 型態係專職或兼職、長期性或臨時性及職位高低。而身分公 務員所具有之法定職務權限，除特定、具體之職務權限外， 兼括抽象、一般之職務權限，且不以涉及公權力之行使為必 要，縱係私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。質 言之，各該國家或地方自治團體所屬機關，依組織法或作用 法相關規定所具有權限而應為或得為之管轄事務，皆屬上揭 「身分公務員」規定所稱之「法定職務權限」。良以國家或 地方自治團體所屬機關之法定管轄事務，有得由服務於該等 機關人員擔當之可能，且其職務執行之過程與結果，足以使 公眾對該等事務公正執行之信賴法益產生危害，因此無限定 專指「身分公務員」行為時所擔當特定、具體職務之必要。 此於貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定之公務員利用職 務上機會詐取財物罪案例尤然，蓋該罪所稱「利用職務上之 機會」，指假借職務上之一切機會，因勢乘便詐取財物而言 ，祇須憑藉詐取財物之事項，係其職務上所可利用之固有或 衍生機會為已足，並不以原有此項職務為限。又地方制度法 第19條第9 款及第23條規定，縣（市）之衛生管理及環境保 護，為縣（市）之自治事項，應全力執行並依法負其責任。 再臺東縣政府依法辦理自治事項，設環境保護局為一級機關 ，臺東縣環保局廢棄物管理科掌理一般廢棄物處理規劃設置 、廢棄物處理場（廠）管理、垃圾減量及資源回收等業務， 《地方行政機關組織準則》第4 條、《臺東縣政府組織自治 條例》第2 條、第8 條第1 項及《臺東縣環境保護局組織規 程（臺東縣政府於97年3 月10日發布）》第4 條第3 款分別 定有明文。原判決認定上訴人係依法令服務於地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限之公務員，業於理由內載敘所 憑證據並析論說明略以：⑴、依臺東縣環保局函覆上訴人之 人事資料、《臺東縣政府臨時人員工作規則》（現更名為《 臺東縣政府契約進用臨時人員工作規則》）、臺東縣環保局 與上訴人簽訂之勞動契約（內容略以：上訴人接受臺東縣環 保局監督指揮，擔任垃圾減量、資源回收、垃圾處理、巨大 廢棄物及廚餘回收，及其他相當之職務與工作或臨時交辦事 項）、「100 萬元計畫」標案招標、開標及決標公告等資料 ，認定上訴人係臺東縣環保局為業務需要，於①96年5 月1 日至97年3 月31日、②97年5 月5 日至98年4 月4 日，及③ 98年5 月21日至99年3 月30日，約僱為「職務代理人」，其 間於上述②所示約僱期間結束後，因配合新進人員分發作業 ，於98年4 月5 日至98年5 月20日進用約僱為「臨時人員」 。上訴人約僱於臺東縣環保局期間，職稱雖有「職務代理人 」與「臨時人員」之不同，然均任職於該局廢棄物管理科， 職務範圍大抵同係負責辦理臺東縣廚餘多元再利用計畫工作 ，具體內容為：配合行政院環境保護署執行、督導臺東縣廚 餘政策、廚餘進廚餘廠後之處理、招標業務及主管交辦事項 等相關業務。據而以上訴人於上述各期間，係臺東縣環保局 依考試院銓敘部發布之《各機關職務代理應行注意事項》、 行政院發布之《行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運 用要點》及臺東縣政府發布之《臺東縣政府臨時人員工作規 則》等行政規則所約僱，服務於臺東縣環保局（廢棄物管理 科）辦理垃圾減量及資源回收業務之廚餘多元再利用計畫工 作，因認上訴人係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之公務員。⑵、上訴人於「100 萬元計畫」 標案招標公告（按為98年7 月15日）前之98年4 、5 月間， 告知李家祥有該項標案，謊稱可代為處理浩晟公司之投標事 宜，致使浩晟公司之洪皙瑋、黃桂美及李家祥均陷於錯誤， 先後於同年5 月上旬某日、同年月8 日及同年月16日，以匯 款或現金方式，接續交付押標金暨其他相關費用分別為8 萬 元、8,000 元及8 萬7,000 元予上訴人。而上訴人嗣於前揭 ③所示期間，復為臺東縣環保局約僱之「職務代理人」，且 依卷附「100 萬元計畫」標案決標公告，其確為該項標案之 承辦人，則上訴人於為上揭告知李家祥有該項標案及施用詐 術而取得款項等舉措之行為時，係臺東縣環保局所約僱之「 職務代理人」或「臨時人員」，負責之業務範圍，均包括辦 理臺東縣環保局所職掌之地方自治事項，即臺東縣廚餘多元 再利用計畫工作之招標業務。至上訴人之職稱縱有「職務代 理人」與「臨時人員」之不同，然兩者之差別，不過係後者 依其與臺東縣環保局簽訂之勞動契約，應接受臺東縣環保局 監督指揮辦理上開事務而已。是無論上訴人之任用管道為何 ，亦不問辦理招標業務是否涉及公權力之行使，依上述說明 ，堪認上訴人係服務於臺東縣環保局（廢棄物管理科）辦理 廚餘多元再利用計畫工作業務之公務員無訛。原判決並依據 卷證資料，就上訴人辯稱：伊於被訴收受浩晟公司交付相關 款項之期間，係臺東縣環保局所約僱不得辦理行使公權力事 務之臨時人員，並非貪污治罪條例所規範之公務員云云，何 以不足憑採，予以指駁論敘綦詳（見原判決第4 頁第15行至 第7 頁第19行）。核原判決之上揭論斷，難謂有何違法情形 。上訴人上訴意旨仍執其不為原審所採之同一陳詞，再事爭 辯，顯非適法之第三審上訴理由。 ㈡、證據之證明力及事實之認定，委諸事實審法院本於確信自由 判斷，是供述證據之內容雖略有參差或出入，本許由事實審 法院斟酌情形作合理之比較後加以取捨，而僅採其與基本事 實相符或無礙真實性之一部據以裁判。又關於證據證明力之 取捨論斷，苟無違經驗及論理法則，即不容當事人任意指摘 而執為適法之第三審上訴理由。原判決綜合調查證據所得及 全案辯論意旨，認定上訴人有本件被訴利用職務上機會詐取 財物之犯行，已詳述其所憑證據及論斷之理由略以：⑴、上 訴人不諱言於97年間即知臺東縣環保局將辦理「100 萬元計 畫」標案，嗣於98年5 月間告知李家祥可投此標案，且供承 起訴意旨所指其於98年5 月上旬某日、同年月8 日及16日， 取得浩晟公司洪皙瑋、黃桂美及李家祥分別以匯款或現金交 付之8 萬元、8,000 元及8 萬7,000 元等情，核與證人洪皙 瑋、黃桂美及李家祥之證述情節相符，復有相關帳戶交易明 細、「100 萬元計畫」標案招標、開標暨決標公告及浩晟公 司帳冊等資料附卷可稽。揆以上訴人積欠浩晟公司之金錢， 早於洪皙瑋、黃桂美及李家祥為不利於上訴人之證述前即已 結算明確，並由上訴人之父徐炳輝代為清償完畢，洪皙瑋等 人並無設詞誣陷上訴人之動機。又細繹浩晟公司帳務資料之 記載：「5/8 匯款至徐慶松- 臺東8,000 」、「5/16（100 萬計畫委員費）＄87,000- 徐慶松」，對照上訴人積欠浩晟 公司款項之結算表記載「8 萬- 第一次委員費」、「9.5 萬 - 第二次委員費」，從8 萬元與9 萬5,000 元（即8,000 元 加計8 萬7,000 元）分載為第一次與第二次委員費以觀，可 徵浩晟公司將該等款項交與上訴人之原因相同，參以浩晟公 司之帳務資料就其中8 萬7,000 元註記有「100 萬計畫」字 句，足見浩晟公司陸續將8 萬元、8,000 元及8 萬7,000 元 交予上訴人之原因皆與「100 萬元計畫」有關。⑵、李家祥 與上訴人係具有同校研究所前後屆學長、學弟關係之舊識， 對上訴人復有諸多信賴因素，譬如：上訴人為臺東縣環保局 承辦招標業務之公務員，曾當選臺東縣十大傑出青年，復攻 讀○○大學海洋環境及工程學系博士學位，且浩晟公司前因 其介紹協辦漢穎公司得標之「16萬元計畫」標案獲利，事後 確實收得案款等情，而李家祥雖有競標政府機關採購標案之 經驗，然難期其熟知繁瑣之政府採購相關法規，且李家祥因 上訴人之告知，於98年5 月間陸續交付相關款項時，無從預 知嗣後於同年7 月15日始上網公告之「100 萬元計畫」標案 是否須繳交押標金或其他費用，或是否為限制性招標等條件 ，可徵李家祥於第一審審理時證稱略以：上訴人說「100 萬 元計畫」標案可以讓浩晟公司做，希望先把錢給他，他後續 比較好處理，款項的名稱很雜，有押標金或案子處理之費用 ，浩晟公司當時純粹是想說如果能得標，上訴人需要多少錢 ，就先給他等語，尚合情理而可採信。至浩晟公司之所以迭 次陸續交付款項，衡情應係上訴人多次假藉不同託詞向浩晟 公司李家祥、洪皙瑋索款之手法所致。⑶、①針對洪皙瑋於 98年5 月上旬某日親至臺東交付上訴人之現金8 萬元部分， 衡諸洪皙瑋、黃桂美及李家祥之證言內容，渠等對「16萬元 計畫」標案與「100 萬元計畫」標案之金錢收支均能清楚分 辨，佐以浩晟公司帳務資料就與漢穎公司往來或關於「16萬 元計畫」之費用，均明白註記「漢穎實業」或「16萬元計畫 」，反觀上訴人與浩晟公司之金錢往來複雜，且上訴人本身 並未為帳目之記錄，可徵該筆8 萬元應係關於「100 萬元計 畫」標案之款項，而與「16萬元計畫」標案無涉。②針對黃 桂美於98年5 月8 日匯款予上訴人之8,000 元部分，浩晟公 司之帳務資料明確記載「5/8 匯款至徐慶松- 臺東8,000 ， 5/8 中興大學14,000」，若上開8,000 元係李家祥親自為有 機肥料土壤採樣之費用，而未假手中興大學，則由浩晟公司 直接將錢款付與李家祥即可，殊無迂迴將之匯付予上訴人， 再由上訴人轉交李家祥之必要，何況上訴人曾謂該筆8,000 元係浩晟公司委其在臺東找廠商就養豬戶廢水採樣之歸墊費 用，上訴人對此部分之辯詞前後不一，足見該筆8,000 元匯 款，與是否係給付李家祥自為採樣之費用無關。③針對李家 祥於98年5 月16日親至臺東交付上訴人之現金8 萬7,000 元 部分，依證人即吊運業者林俊德之證言，上訴人係至98年10 月初始委請林俊德吊運漂流木，相關費用分由浩晟公司直接 匯款至林俊德所經營起重工程行之金融帳戶計7 萬4,000 元 ，另由上訴人轉交林俊德現金計7 萬3,000 元，況且上訴人 就上開8 萬7,000 元之名目，或稱係幫浩晟公司寫標案服務 建議書之費用，或稱係找人吊運漂流木之費用，其所辯亦自 相矛盾，而據以批駁上訴人所供取得上揭現金8 萬元、匯款 8,000 元及現金8 萬7,000 元緣由之辯解不實而不予採信。 核原判決上揭就本案相關證據之取捨與證明力之判斷，暨上 訴人辯詞何以不足採信之論述，尚無違經驗與論理法則。上 訴人上訴意旨仍執原判決業已批駁論述詳實之相同辯解，對 於原審採證認事職權之適法行使，任憑己見漫指為違法，同 非第三審上訴之適法理由。 ㈢、原審於107 年8 月22日行準備程序時，上訴人爭辯其並無辦 理採購招標業務之職務權限，並謂其當時工作單位之主管可 以為證；上訴人之辯護人則陳稱：如欲聲請傳喚上訴人所指 其任「臨時人員」時之廢棄物管理科科長，將另行陳報等語 （見原審更審卷第120 頁）。嗣上訴人及其辯護人於107 年 9 月10日具狀陳稱不聲請傳喚相關證人等語（見原審更審卷 第131 頁）。又上訴人就如其上訴意旨所示之各項辯解，並 未於原審審理時聲請傳喚李家祥、林俊德或所指稽查員「劉 志（家）豪」到庭訊問，亦未請求原審就上情函詢中興大學 ，於上訴本院後，始指摘原判決有證據調查未盡之違誤云云 ，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。 至其餘上訴意旨，無非徒憑己意，仍就其有無施用詐術致使 浩晟公司陷於錯誤而交付款項之單純事實，或其他不影響判 決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件 上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 2 月 13 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 沈 揚 仁 法官 林 靜 芬 法官 蔡 憲 德 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 2 月 18 日