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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第338號 上　訴　人　徐志豪 選任辯護人　陳永來律師 　　　　　　魏雯祈律師 　　　　　　鍾若琪律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中 華民國107年12月13日第二審判決（107年度上訴字第1730號，起 訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第8331、12416號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。 本件原判決維持第一審關於論處上訴人徐志豪販賣第三級毒品（ 下稱毒品）2罪刑之判決（累犯，各處有期徒刑8年1 月，並諭知 相關之沒收），駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳敘其 調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起 上訴。 惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審 法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即 不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。 ㈠原判決於理由已說明：1 、證人鄭人豪、楊富鵬（均經第一審 法院另案判刑確定）分別於民國106年9月29日、同年10月2 日新 竹憲兵隊詢問（下稱憲詢）時之陳述如何與其等在第一審、原審 之證述不符，但經勘驗其等該次之憲詢筆錄結果如何均認具有較 可信性之特別情況而有證據能力之理由；又說明楊富鵬於同年 7 月10日、7月14 日經檢察官以被告身分傳喚所為未經具結之陳述 如何具有證據能力之理由；2 、鄭人豪、楊富鵬於上開憲詢及偵 查中之陳述如何相符，及參酌鄭人豪於第一審之證述，如何足認 2人於憲詢及偵查中之陳述具有憑信性之理由；並就上訴人辯稱2 人所證不實，且楊富鵬就毒品來源陳述前後不一，但經勘驗上開 憲詢之錄音錄影畫面結果，如何足認其等陳述係出於自由意志， 而足以採信之理由；3 、如何依楊富鵬於偵查之證述，鄭人豪於 偵查及第一審之證述，楊富鵬於原審之證述，上訴人之陳述（僅 認識鄭人豪），而認2 次均係鄭人豪由楊富鵬陪同向上訴人購買 毒品之理由；4 、楊富鵬於偵查及原審所證不知鄭人豪與上訴人 交易何物，如何不足為上訴人有利認定之理由；5 、上訴人辯稱 鄭人豪、楊富鵬被查扣之咖啡包毒品成分與其被查扣者成分不同 ，若係向其購買應成分相同云云，但如何依2 者外觀相同，成分 亦相近，且查獲時間相隔近2 個月，上開辯解難為其有利認定之 理由；6 、上訴人辯稱楊富鵬就毒品來源陳述不一，證言可疑云 云，但楊富鵬就毒品來源先說係自「阿龜」又改稱「呱呱」、嗣 始稱為上訴人，但其已就何以異其詞說明，不能以此認其證述不 具可信性之理由；7 、上訴人辯稱鄭人豪才是其毒品上游，並非 鄭人豪向其購買毒品云云，如何不足為其有利認定之理由；8 、 如何依證人盧建延、朱睿鴻之證述，亦無法為其有利認定之理由 ；經核所為論斷，俱與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法 則與論理法則。 ㈡1 、就楊富鵬上開憲詢之陳述，原審經勘驗並說明錄音為連續 無中斷、無楊富鵬看螢幕筆錄一字不差照念、無看紙張照念毒品 數量及金額、無提示鄭人豪憲詢筆錄、無指示引導情形（原判決 第11、26頁），並無所謂就上訴人上開爭執未予調查說明之情事 。至楊富鵬於原審作證固改稱毒品種類、數量係依詢問者提供資 料照念云云，經原審勘驗已說明並無此情形，自不能再執此指摘 其憲詢陳述之憑信性。2 、筆錄之記載重在真實性即是否依陳述 者之陳述為記載，至錄音時間與筆錄記載詢問起迄時間是否完全 相符，此係枝節，依原審勘驗結果，楊富鵬上開憲詢陳述，錄音 時間總長為12分52秒，而筆錄則記載詢問時間半小時，固有不符 ，但原判決既已說明筆錄真實性，且證人即詢問者余宜典（筆錄 記載詢問起迄時間係沿用鄭人豪筆錄未加修改）、製作者朱羿蓉 （未記得確實製作時間，原判決第8、10 頁）就此已為說明，自 不能據上開時間長短之不符指摘筆錄之真實性。3 、依原判決理 由之論述，主要係以鄭人豪、楊富鵬2 人之憲詢、偵查之證述相 符，且在其等所投宿旅店查扣之毒品咖啡包外表與在上訴人處查 扣相同，且成分相近，因認其等所為證述具有憑信性，經核其採 證合於證據法則。4 、鄭人豪、楊富鵬於不利上訴人證述中固均 指購買毒品時尚有「阿盧」者在場，然是否有該人在場、該人為 何人、是否即為鄭人豪所指之盧建延等均不影響原判決所為上訴 人有賣毒品之認定，原審就此未為調查，要無違法可言。5 、鄭 人豪於憲詢時固曾敘及曾與上訴人一同至嘉義山區拿毒品（原判 決第28頁），但此亦與認定上訴人本件犯行無關，縱認此部分無 從證明，要不能以此指原判決採信鄭人豪證述違背證據法則。 6 、楊富鵬對毒品來源陳述不一，原判決已說明係怕上訴人報復始 之前未供及上訴人（原判決第41至42頁），至上訴人是否真有加 入幫派，盧建延所證未見上訴人加入云云（原判決第43頁），均 與判斷楊富鵬不利上訴人證述之憑信性無關。7 、楊富鵬經第一 審法院以106年度訴字第736號案判處販賣第三級毒品等罪刑確定 在案，而該案判決並未認定楊富鵬有供出毒品來源為上訴人等情 ，有該案判決及全案影本卷宗等可稽，該案固未認定楊富鵬販賣 之毒品來自上訴人，但此係個案認定本不足拘束本件，不能以此 即指原判決採信楊富鵬之證述違證據法則。8 、本件原判決係論 上訴人販賣第三級毒品2罪，該罪最輕本刑為有期徒刑7年以上， 而上訴人曾因違反毒品危害防制條例案件經判決處有期徒刑3 月 確定並執行完畢，本件其係累犯，原判決認第一審於依累犯加重 其刑後，審酌其販賣毒品之數量、獲利情形、智識程度、工作狀 況，以及犯罪動機、手段等一切情狀，而各量處有期徒刑8年1月 ，第一審量刑為妥適乃予維持（原判決第49至50頁），經核原審 已審酌其累犯及本件犯罪情節等，其量刑職權之行使，並無濫用 之情形。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨， 係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁 量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑 、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋 意旨裁量不予加重最低本刑。本件依上訴人累犯及犯罪情節，並 無上開情事，自難指原判決就累犯加重其最低本刑有不符上開解 釋意旨之違誤。 ㈢上訴意旨就上開㈠原判決說明之事項及以上開㈡各項指摘原判 決有採證違法、理由矛盾、適用法則不當云云，係徒憑己見，就 原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實 上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依 據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上 訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 3 月 21 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 王 居 財 法官 謝 靜 恒 法官 鄭 水 銓 法官 楊 真 明 法官 蘇 振 堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 3 月 21 日