最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3631號 上　訴　人　游○偉 選任辯護人　洪銘憲律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華 民國107 年11月14日第二審判決（106 年度侵上訴字第1177號， 起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第9266號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、原判決認定上訴人游○偉有其犯罪事實欄所載對於14歲以上 未滿16歲甲女（人別資料詳卷）為性交之犯行明確，因而撤 銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以對於14歲以上未滿 16歲之女子為性交，處有期徒刑2 年。已詳述其所憑證據及 認定之理由，並就上訴人否認供詞及所辯何以均不足以採信 ，予以論述指駁。 三、上訴意旨略稱： ㈠原審提示彌封的甲女與上訴人的Line對話來詢問甲女，此資 料並未公開使辯護人事先閱卷，且以誘導的方式詢問甲女， 侵害辯護人之辯護權及有程序違法之處。 ㈡甲女對於本案發生之時間，或稱民國104 年00月00日、或同 年月00日、00日、0日、0日所述前後不一，與一般經驗法則 如女生遭受不法之性侵害時，應詳記其受害時間不符，亦與 B 女所為證稱不符，復與甲女供稱上訴人於案發當天有與學 生家長吵架之時間（吵架時間為104年00月00日而非同年月0 日）不合。是原審認定本案發生時間為104年00月0日晚間12 時至翌日凌晨2 時許之某時，自有違誤及理由矛盾之違背法 令。 ㈢甲女於107 年0 月00日提出之刑事附帶民事起訴狀，主張其 受侵害時間為104年00月00 日，其時甲女已作證完畢，理應 由其向律師事務所表示其受侵害時間應非上開時間，惟原審 未調查此份書狀之來源係由何人撰寫，即於判決理由交待係 甲女父母委請法律事務所以原判決為依據所繕打，自有調查 未盡之違誤。 ㈣甲女曾對同學蘇○○稱其受到不法行為，惟當初甲女對蘇○ ○所稱之事項與本案是否有關，不論偵、審皆未傳喚蘇○○ 到庭釐清，亦有調查未盡之違背法令。 四、惟按： ㈠依聽審原則法理基礎所衍生之辯護人於審判中得檢閱卷宗及 證物，此閱卷權固屬於被告辯護權利之一，惟法院於審判中 對於涉及個人資料而另列為不公開密封卷內之卷宗證物，縱 未予被告之辯護人事先閱卷，然如於該項調查證據畢，已依 刑事訴訟法第288 條之1 第1 項踐行陳述意見權，嗣至最後 審理期日亦已踐行提示及告以要旨等法定證據調查程序，即 與基於防禦權行使與正當法律程序原則無違，自難認因此而 有影響辯護人辯護權之有效行使。稽之原審於107 年5 月23 日審判期日筆錄之記載，審判長於詢問甲女與上訴人的Line 對話之時間、內容後，已詢明上訴人及其原審辯護人對甲女 之證言有何意見，其等對於審判長之詢問均未主張未予事先 閱卷關於上開對話之時間、內容（見原審卷二第126 頁）， 嗣於同年10月24日最後審判期日，審判長復提示上開Line對 話之紀錄並告以要旨，且詢明上訴人及其原審辯護人亦均僅 表示是甲女挾怨報復，其餘沒有意見（見原審卷二第316 、 317 頁），已足保障上訴人之防禦權及辯護人之辯護權，並 無上訴意旨所指摘侵害辯護人之辯護權之情形。又原審審判 長於107 年5 月23日審判期日檢察官及上訴人之辯護人對甲 女行交互詰問完畢後，因關乎本件案發之時間，尚未臻明確 ，乃對甲女行補充訊問，詢以「（你剛才有說很多推算時間 ，其中104 年00月00日有一個Line對話紀錄『對了，教練， 我覺得我不必用那種方式釋放壓力』，日期是否00月00日？ ）是。」乃依書面上甲女Line對話紀錄之記載，為喚起甲女 記憶所必要之訊問，與誘導訊問尚屬有間，況且該Line對話 紀錄載有00月00日星期五，經甲女一望即知，亦經第一審判 決所援引（見第一審判決書第11頁），並無上訴意旨所指以 誘導方式詢問甲女之程序違法。 ㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；關於證人之 陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可 採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述 與真實性無礙時，仍非不得予以採信。且採證認事原屬事實 審法院之職權，原審法院採取某證人、或其某部分證詞，為 認定上訴人犯罪之論證時，當然排除該證人於其他部分及其 餘證人所為之證詞，原審縱未對該證人或其他證人部分併予 說明何以不可採之理由，若尚不足以動搖原判決認定犯罪事 實之基礎，自屬事實審法院對於證據取捨之職權行使，於判 決自不生影響。原判決依憑上訴人部分自白，甲女之證述， 佐以：B 女之證述，C 男之證述，甲女之LINE對話紀錄、輔 導紀錄摘要表、性平事件調查訪談紀錄、法務部調查局 106 年1 月18日調科參字第00000000000 號函暨測謊鑑定書等證 據資料；復說明：⒈甲女對於本件案發時間，因記憶、時間 及資料等因素，先後雖有不同之陳、證述，惟對於本件案發 日期係在104 年00月00日前之該月間某星期四晚間12時至翌 日即星期五凌晨2 時之間則始終如一，再以B 女及葉○○之 證述、甲女之月經經期、相關LINE對話紀錄、臉書照片等證 據資料，認定本件案發時間係104年00月0日星期四晚間12時 至翌日星期五凌晨2 時間之某時。⒉如何尚難以甲女對於本 件案發時間前後所述有所出入，及因甲女、其父母於原審所 提出之刑事附帶民事起訴狀所記載本案發生時間係104 年00 月00日即據此否定甲女所為證述之可信度。經綜合判斷因而 認定上訴人有於104年00月0日星期四晚間12時至翌日星期五 凌晨2 時間之某時，對甲女為本件犯行；又原判決既係綜合 前述證據而為認定，自係併認上訴人於案發當天與學生家長 即C男吵架之時間為104年00月0日晚間而非同年月00 日，此 情與C 男之證述亦無矛盾。此乃原審採證認事職權之適法行 使，其所為認斷，與證據法則無違，亦不悖於經驗、論理法 則，上訴意旨就此部分，仍就同一證據資料為相異之評價， 或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行 使，徒以自己之說詞，任意指有違誤及理由矛盾，要與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 ㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故 其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具 有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認 定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原 審未為無益之調查，無違法之可言。原判決已綜合調查證據 之結果並參酌卷內證據資料而為論敘、說明及指駁，與經驗 、論理法則無違，而上訴人並未請求調查上訴意旨㈢所指之 該份書狀係何人撰寫，亦未聲請傳喚蘇○○，且上訴人及其 選任辯護人於原審審判期日經審判長訊問：「尚有何證據請 求調查？」時，均答稱：「沒有」等語（見原審卷二第 319 、320 頁），原審因而認本件事證已明，未贅為其他無益之 調查，即無上訴意旨所指證據調查未盡之違法。至於上訴人 於原審判決後始向本院提出、主張①於104年00月0日凌晨其 係於家中睡覺，此事實有其配偶拍攝之其本人相片及其配偶 之宣誓書為憑，並與甲女學弟ＩＧ所公布的上訴人相片相符 ，欲證明其於104年00月0日凌晨係在家中過夜並未外出云云 ；②甲女於104年00月0日在訴外人杜○○臉書的留言、同年 月00日甲女參與學校運動會之相片表情、同年00月00日甲女 與上訴人參與移地訓練活動及105年0月00日與杜○○聊天之 情形，欲證明甲女苟有與上訴人為合意性交，致甲女心情不 好，豈可能猶有上揭行為、表徵云云。惟本院為法律審，審 核下級審法院裁判有無違背法令，不及於對被告犯罪事實之 調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據 以指摘原判決不當，以上①、②乃上訴人上訴本院後，始提 出而為爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審 理由。 五、經核上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已 為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就同一證據資料為相異之 評價，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之 職權行使，或枝節上之事項，徒以自己之說詞，任意指為違 法，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由，要與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認本件 上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 11 月 20 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 段 景 榕 法官 鄧 振 球 法官 汪 梅 芬 法官 吳 進 發 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 11 月 26 日