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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3658號 上　訴　人　彭義鈞（原名彭建傑） 　　　　　　楊韋承 上列上訴人等因加重強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年12月27日第二審判決（107 年度上訴字第2700號，起訴案號： 臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第12483號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬兩事。 二、上訴人彭義鈞、楊韋承相同上訴意旨略以： （一）證人謝旻翰（按經另案判刑確定；本件原判決認定為共同 正犯）犯罪所持之玩具槍，究竟是自行購得，抑或是由彭 義鈞提供？倘彭義鈞、楊韋承係共同謀議強盜之人（假設 語），則所分攤之行為為何？是否屬構成要件（以內）之 行為？若不是，則能否認為出於己意之犯罪而參與本案？ 如何證明？證據為何？又謝旻翰所搶得之財物，流向如何 ？楊韋承於犯後分得多少財物？如何處分財物？以上各情 ，既攸關僅係幫助犯或共同正犯，原判決均語焉不詳，率 論上訴人等為強盜罪之共同正犯，顯有查證未盡之違誤。 （二）原審使用彭義鈞及楊韋承多次前往看守所與謝旻翰會面之 對話錄音作為證據，參照司法院釋字第654 號解釋意旨， 應認違反正當法律程序及公平審判法院原則，並侵害上訴 人等基於憲法保障之不自證己罪權、隱私權及訴訟防禦權 。 三、彭義鈞個人上訴意旨略為： （一）依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款法文規定及其立法理由 ，該條規定之文書，應不包含錄音檔。原判決卻認定上訴 人等與謝旻翰會面時之錄音，係屬公務員本於其職務所製 作之（準）紀錄文書，而有證據能力，顯然違誤。 （二）原判決以謝旻翰於另案作為被告之時，於該案所為之陳述 ，認定本件有使用兇器，惟未踐行證人詰問程序，詰問謝 旻翰關於「兇器」之事實，卷內也沒有扣案玩具槍枝，等 同沒有證據即逕行認定，違反證據裁判原則。 四、上訴人楊韋承單獨上訴意旨略以： 謝旻翰於民國105 年7 月1 日之警詢筆錄及同年月27日之 偵查筆錄，均屬被告以外之人於審判外之供述，應非適格 證據；何況係屬具有嚴重瑕疵之他案供述（按其實偵查中 係以「證人」身分，於本件供證，詳後述），實無其他足 以擔保其真實性之佐證，毫無憑信性。原審罔顧上開不利 陳述，多有瑕疵、矛盾之情形，甚且，謝旻翰於本案法院 審理時，已改稱係為了達自己減刑之目的，而故意誣陷上 訴人等，原審仍予採用，實違證據法則，並有判決不備理 由之違誤云云。 五、惟查： （一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事 之職權，認定上訴人等有如其事實欄所載共同攜帶兇器強 盜之犯行，因而維持第一審依刑法第328 條第1 項、第32 1 條第1 項第3 款、第330 條，論上訴人等以共同攜帶兇 器強盜罪刑（彭義鈞處有期徒刑7 年6 月；楊韋承處有期 徒刑7 年2 月）之判決，及相關之沒收（追徵），而駁回 上訴人等在第二審之上訴，已詳為敘明其所憑之證據及認 定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可 資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果 之違法情形存在。 （二）憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」所保障的 是個人與他人溝通之秘密性。而由於通訊內容不為他人知 悉，以及可自主性決定是否欲為他人所知悉，通常也是個 人人格形塑或自我決定的一種表現（同時涉及隱私的保障 ），從而，秘密通訊自由亦可解為一種人格權（人格自主 ）的延伸。學理上，就人格權保護內容中之「自我維護（ 即保障個人在社會上或空間上的退卻，得以受單獨保護之 權利）」乙項，發展出所謂的「場域理論」，對「公開領 域」、「私人領域」或「私密領域」，加以層次區分，而 對之干預者，同應區分；司法院釋字第689 號解釋理由書 並述及：在公共場域中，個人所得主張不受（他人持續注 視、監看、監聽、接近等）侵擾之自由，以得合理期待於 他人者為限，亦即不僅其不受侵擾之期待已表現於外，且 「該期待須依社會通念認為合理」者。是關於人格權（含 隱私權、秘密通訊自由）有無遭受侵害之合憲性判斷，當 以憲法第23條規定作為依歸，包含應有法律依據（即法律 保留），以及實質上須有公益事由，並合於比例原則等各 項。 司法院釋字第654 號解釋意旨，係針對「受羈押被告與辯 護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審 判上認定被告本案犯罪事實之證據，在此範圍內妨害被告 防禦權之行使，抵觸憲法第16條保障訴訟權之規定」而為 解釋，並不包括對受羈押被告與辯護人以外之「第三人」 接見時，予以監視之行為。此觀葉百修大法官於該解釋之 協同意見書所載此旨即明。而上開解釋公布後，現行（99 年5 月26日修正公布）羈押法亦因此而於第23條、第23條 之1 就「一般請求接見」、「被告與其辯護人之接見」2 種情形分別規範。109 年1 月15日修正公布（尚未生效， 自公布後6 個月施行，即同年7 月15日；但法理仍足供參 ）之羈押法第62條、第65條，更分別規定各該不同接見之 限制，作為配套。前揭第23條第2 項規定之「監視」，從 羈押法及同法施行細則之規範意旨、整體法律制度體系觀 察，與實務上之作業情形，可知並非僅止於看守所人員在 場監看，尚包括監聽、記錄、錄音等行為在內；而上揭第 62條，且予以明文化規定：「看守所對被告之接見，除法 律另有規定外，應監看並以錄影、錄音方式記錄之，其內 容不得違法利用。」如此，既與通訊保障及監察法第2 條 規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所 必要者外，不得為之。」「前項監察，不得逾越所欲達成 目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」相 適合，且不違背憲法第23條之誡命，不生非法侵害隱私權 等問題。 至於上開對羈押之被告與辯護人以外之「第三人」監視所 得之錄音、錄影，及其衍生之看守所紀錄表、譯文，關於 其證據能力之判斷，參酌修正前羈押法第28條刪廢理由， 已說明：「被告在（看守）所之言語、行狀、發受書信之 內容，是否可供偵查或審判上之參考，已超越本法主要係 在規範看守所與受羈押被告間管理關係之範疇；又是否可 供被告所涉該案之證據，或僅能供告發另案犯罪之依據， 抑或能供權責機關進一步決定限制事項、範圍、期間等之 參考，性質上均應回歸刑事訴訟法相關規範而定……」。 此類監視錄音所得之錄音帶或光碟之性質，乃屬刑事訴訟 法第165 條之1 第2 項之新型態證據；而因此衍生之看守 所通訊監察錄音紀錄表、譯文，則係依據監視錄音結果， 翻譯所成之文字，無非其替代品。對羈押之被告與辯護人 以外之「第三人」監視所取得之錄音或譯文，如實施刑事 訴訟之公務員係依法定程序取得，因與該「第三人」日後 成為「被告」，而所選任或指定之辯護人間自由溝通權毫 無關連，且該第三人之自由，於先前面會之時，並未受到 任何拘束，再衡諸監視之場所，係在監所內、另闢之會見 室，依法應受監視，本無所謂有合理的隱私期待可言，更 係為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，當認於比例原 則無違，既經合法函調，自具有證據能力；反之，如其蒐 證違法，則回歸依刑事訴訟法第158條之4規定判斷。 原判決於其理由壹、一內，已敘明： ⒈「羈押中之謝旻翰」與「上訴人等」會面時之錄音紀錄 ，非屬「謝旻翰」、「上訴人等」與「律師」接見之資 料，無礙於上訴人等之訴訟防禦。 ⒉該會面時之錄音，非供受羈束人謝旻翰自身被訴所涉案 件之證據，與司法院釋字第654 號解釋意旨明顯不同。 ⒊上訴人等與謝旻翰會面時，其等人身自由絲毫未受羈束 ，且依其等會面錄音之內容（詳後），上訴人等顯然企 圖引導謝旻翰為有利於上訴人等之供述，該等會面之目 的，不具正當性。 稽諸第一審106 年8 月9 日審理筆錄，記載：檢察官係因 謝旻翰在法院審理中，突然翻供，故向第一審聲請調閱謝 旻翰自104 年12月11日至105 年4 月19日，在法務部矯正 署新竹看守所之接見及錄音紀錄；上訴人等及其辯護人就 檢察官此項調查證據之聲請，均表示「無意見」，嗣經第 一審勘驗作成勘驗譯文，上訴人等承認確為其等之對話， 並就勘驗內容無意見等各節，有第一審相關筆錄可稽（見 第一審卷一第324 至325 頁、卷二第57至111 頁）。可見 該錄音資料，係第一審依檢察官之聲請，向看守所調取， 並非由法院刻意調取不利於上訴人等之證據，取得過程並 未違反法定程序，況原審亦將光碟及勘驗筆錄提示上訴人 等及其辯護人辯論表示意見，足認已經合法調查，應認有 證據能力。 原判決雖贅為誤論：上訴人等與謝旻翰會面時之錄音，屬 在監所執行職務之公務員本於其職務所製作之（準）紀錄 文書，稍有瑕疵，但認此部分證據，有證據能力，結論則 屬相同。 上訴人等此部分上訴意旨，核無可採，自非適法之第三審 上訴理由。 （三）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況外，得為證據，此為刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項所明定，乃為同法第159 條第1 項前段所謂「法律有 規定者」除外規定之範圍（該條立法理由三參照）。係因 現階段檢察官辦案，多能謹守程序規定，無不正取供之虞 ，故原則上肯認其證據適格，祇於例外「顯有不可信之情 況」，否定其證據能力。該所謂「顯有不可信」，係指陳 述是否出於供述者真意？有無違法取供情事之任意陳述？ 「信用性」已否受確實保障而言，並非對其陳述內容之證 明力（「憑信性」）如何加以論斷，且就此例外主張存在 者，應指出證明方法，無許憑空爭議。 又刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定：被告以外之人於 審判外向法官所為之陳述，得為證據。其立法理由載明： 被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於 法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法 官（公判庭）面前為之，故不問係「其他刑事案件」之準 備程序、審判期日或「民事事件」或「其他訴訟程序」之 陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所 為，因此該等陳述應得作為證據，惟此亦與其證明力如何 之判斷，係屬二事。 原判決於其理由壹、二至四內，已敘明：謝旻翰於另案向 法官所為之陳述；及所引謝旻翰於偵查中之供述，業經謝 旻翰於偵查中具結，該證詞內容詳實，並經謝旻翰核閱無 誤後簽名於後，客觀上並無顯不可信之情事，均有證據能 力。又謝旻翰業經第一審及原審傳喚到庭，給予上訴人等 交互詰問及對質之機會，自得援引謝旻翰於審判外向法官 所為之陳述及偵查中之證詞，作為本案認定事實之基礎等 旨。經核，於法尚屬無違。 且稽諸卷內資料，承辦警員將謝旻翰及上訴人等移送偵辦 ，檢察官於105 年1 月25日已起訴謝旻翰，於同年7 月27 日檢察官係以「證人」身分訊問謝旻翰，並告以具結義務 及偽證處罰，命朗讀證人結文後具結，是謝旻翰於同年7 月27日之偵查筆錄，並非他案供述。又原審並未引用謝旻 翰之警詢筆錄作為本案證據。 上訴人等此部分上訴意旨，顯然誤會。 （四）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法 院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違 反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸 刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。 被告或共犯之自白，依刑事訴訟法第156 條第2 項規定， 固須有補強證據。但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成 要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或共犯之自白 非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，即已充分。至於證人的證述內容，縱 然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則 、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷取 捨；再者，同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採 信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非 法院取捨證據法理上之當然結果，不待多言。 共謀共同正犯，係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而 分工合作，僅由其中一部分人員動手實行犯罪的行為，但 其餘未下手實行之人，因有犯意聯絡，故亦論以共同正犯 。 本件原判決主要是依憑上訴人等迭於偵、審中，皆先後、 一致坦承：確於104 年12月8 日下午2 時多，由楊韋承駕 駛ABG-7193號小客車（下稱系爭小客車），與謝旻翰共3 人一同至新竹市經國橋下，並在該處等待，謝旻翰則獨自 下車，返回後，謝旻翰即拿錢給彭義鈞等情，所供互核相 符之部分自白；共犯謝旻翰除上揭供證外，並於偵查中就 上情之前因後果，屢陳甚詳之供證（詳後述）；被害人葉 啟森於偵查中，證稱：謝旻翰約下午3 點時，進來我店， 說要買價值新臺幣（下同）5 萬元的金項鍊送給他媽媽， 我才轉身，他「就拿出一把槍」，叫我不要動，當時「我 很害怕」，因為我看不出槍的真假，他走到旁邊用手推我 ，叫我趴下，我蹲下，他就打開我的抽屜，將裡面的現金 約13、14萬元拿走，放進隨身的包包內，接著打開展示櫃 ，抓了一把金項鍊，就急忙出去騎車離開，我後來清點、 發現被拿走9 條金項鍊等語之證述；並有指認謝旻翰、背 包及眼鏡的相片；沿途監視器翻拍照片（詳後述）；贓物 認領保管單（被害人領回在謝旻翰處扣得之14,200元）； 歹徒所戴藍色安全帽；所騎339-KCN 號機車車牌（在謝旻 翰處查扣，登記在謝旻翰母親張秋櫻名下）；歹徒作案所 用背包、黑框眼鏡（在彭義鈞住處查扣）等證據資料，因 而認上訴人等確有如原判決事實欄所載之犯行。 原判決對於上訴人等否認共同強盜犯行，所為事發當日， 謝旻翰是為清償其對彭義鈞之5 千元借款，而自行強盜， 其等均未參與，也不知情等語之辯解，如何不可採，於其 理由欄內，析述： ⒈謝旻翰於105 年7 月27日偵查中，證稱：本案是由彭義鈞 提議、規劃，我們是在他的租屋處同謀，楊韋承也在場， 彭義鈞說金祥興銀樓老闆很有錢，要我假裝去買金飾項鍊 送媽媽，趁老闆不注意「拿槍出來」說要搶劫，「當時我 和楊韋承都沒有意見」，案發前3 人曾一起去勘查，作案 的方法是彭義鈞教的，「作案用的槍枝」也是他提供的， 彭義鈞還提議要做假車牌，楊韋承就和我一起製作假車牌 ，事發當日下午，我們從彭義鈞租處出發，由楊韋承開車 ，先到經國橋下，牽我的機車，我就騎機車去銀樓強盜， 他們在橋下等我，我強盜完成後，就到該橋下跟他們會合 ，搶到的所有錢，原先都交給彭義鈞，然後彭義鈞拿6 萬 給我，要我去楊梅找他的乾妹妹租一個房子逃亡；之前， 因彭義鈞要我一個人承擔，所以我沒供出共犯等語。 ⒉依卷附監視器錄影翻拍畫面，顯示上訴人等在案發當天下 午約2 時12分許，與謝旻翰一起，從彭義鈞住處電梯出發 ，謝旻翰攜帶藍色安全帽、黑色背包、穿著黑色上衣，下 身著牛仔褲；3 人隨即搭系爭小客車前往新竹市，於同日 下午約2 時33分許，抵達經國橋下，接著謝旻翰先行換裝 （穿上白〈灰〉色外套），才前往強盜，且上訴人等在謝 旻翰前往銀樓強盜時，在經國橋下等待並未離去；又謝旻 翰強盜完畢後，旋即與上訴人等會合時，再換裝（脫掉白 色外套），接著上訴人等同乘系爭小客車，謝旻翰則自行 騎機車，一前一後離去等情。足見一切均經縝密計畫，且 一起依計行事，先行假造車牌、預置機車、換裝、改騎機 車，強盜後會合、分開逃逸等各作為，皆屬同謀而有犯意 聯絡，並有行為分擔，楊韋承非屬單純幫助犯。至於槍枝 部分，既經謝旻翰和被害人一致供明，互核相符，祇因未 扣案，無從鑑認是否具有殺傷力，爰依罪疑唯輕原則，認 定無殺傷力。 ⒊參諸謝旻翰於104 年12月10日遭裁定羈押後，上訴人等於 同年月15日、22日、29日三度一起前往看守所與謝男會面 ；彭義鈞另單獨於105 年1 月12日、楊韋承於同年2 月7 日、2 月22日前往看守所與謝旻翰會面，有看守所106 年 8 月17日函及所附接見資料可稽（相關3 人一致直陳事發 前僅相識約2 週，可見非故舊、無深交，竟密切會面，當 有一定用意）。上訴人等於各次會面時，談及：「你就是 以後出來就好好做事情，工作什麼的（我）都會安排」、 「我這幾天也都他媽的睡不好…怕你他媽的…會不會」、 「在派出所你都已經坦承了…，也都沒有『其他人』的事 情了」、「交保我會處理，不管多少錢，我都會幫你弄」 、「再忍耐一下，多少錢，100 萬，我也幫你弄…一定會 讓你出來」、「再忍耐一下，我們在外面也很努力」、「 兄弟要一輩子，起起落落有好有壞，要一起承擔」、「團 結就是力量」、「然後『大家』都在努力要弄錢」、「我 能做的，我一定要做」、「現在這官司不是你要打那個選 項，你要打什麼？就是沒有要打什麼，就是等它流程跑完 」、「你現在就是要乖乖的」、「盡量都不要啦，對啊， 順利2 月初過年以前就會回來了」（按以上為彭義鈞之陳 述，楊韋承在旁）、「唉，不會講。你自己這邊…堅持啊 」、「不然會很複（雜）…」、「我會想辦法幫你弄錢」 （按以上為楊韋承之陳述）等語。可見上訴人等極力安撫 ，就怕謝旻翰供出同夥，益見上訴人等前往會面的目的， 是想要確保謝旻翰獨擔罪責，確實不虛。 況再細觀卷附上訴人等會面譯文，上訴人等多次詢問謝旻 翰所犯其本案開庭有關事項或如何答辯：「啊你大概甚麼 時候開庭？」、「檢察官什麼誰？你就好好……犯後態度 良好……就會……」、「檢察官那天怎麼跟你弄那麼久， 問兩個小時？」、「又不是說你犯後態度整個不認……都 那個了嗎？」、「啊你今天還在派出所說，他會不會因為 這件事牽連到我們，以後不跟他聯絡什麼的，不會啦」、 「你就放寬心的等看……犯後態度良好，也不要東管西管 ，有什麼跟人家講什麼，……」、「下禮拜不就開庭？」 、「你就態度好一點，然後就怎樣？給他ㄋㄞ一下，就是 這樣。」（按以上為彭義鈞之陳述，楊韋承在旁）、「什 麼時候開庭？」、「看怎樣啦，打電話出來」、「15號那 天開庭怎麼樣？」「還在準備程序？」、「下次應該就可 以交保了吧」（按以上為楊韋承之陳述）。可見上訴人等 對於謝旻翰所犯強盜案件之開庭進度或如何答辯，亦是會 面關注之重點，此非一般朋友探視之舉，更足佐證其等共 謀參與犯罪（上訴人等上揭會面，外觀上核屬情況證據， 所言內容則類似於「被告〈本人〉在審判外」之自白）。 雖謝男嗣後於審理時翻異前詞，聲稱：上訴人等並未參與 ，我是因為想要減刑，才會陷害上訴人等云云。然則：謝 旻翰是在105 年7 月27日為上開不利於上訴人等之證述， 斯時其本身強盜罪部分，甫經原審於同年月21日，撤銷改 判有期徒刑7 年，可見謝旻翰為上開證述時，最後事實審 早已宣判，該證詞不足以影響到最後事實審之判斷，況上 開不利於上訴人等之證述內容詳盡，與監視器錄影翻拍照 片均相符，比較其先前及審理時所證述之內容明顯附和上 訴人等並悖離常理，爰認謝旻翰不利於上訴人等之證詞， 有較為可信之原因而可採認。 以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在 案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理 推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論 理法則及其他證據法則，且事證已臻明確。 上訴人等此部分上訴意旨，或就屬原審採證認事職權之適 法行使，持憑己見任意爭論，或割裂觀察爭議，或非依據 卷內資料而為之具體指摘，均難認為適法之上訴第三審理 由。 （五）犯罪所得之沒收或追徵，在於澈底剝奪犯罪行為人因犯罪 而坐享犯罪所得，以貫徹任何人都不得保有犯罪所得之普 世基本法律原則，藉以實現公平正義；並杜絕犯罪誘因而 遏阻犯罪。基此，法院依職權調查、計算被告犯罪所得之 存否、範圍後，倘認定被告獲取利得，除依刑法第38條之 2第2項過苛調節條款予以酌減或不宣告者外，即應就法院 認定「利得範圍」之宣告沒收。另共同正犯各成員有無犯 罪所得、所得數額若干等，縱攸關犯罪所得沒收、追徵之 認定，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格 證明法則，祗須由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明 程序，釋明其合理之依據予以認定即足。 本件原判決依憑卷內葉啟森（歹徒拿出一把槍，取得現金 13、14萬元〈以有利於上訴人之13萬元認定〉及9 條金項 鍊）及謝旻翰（有持金屬性質之手槍，彭義鈞交付6 萬元 ，其餘均交給彭義鈞）之陳述，依自由證明程序，於理由 四敘明：彭義鈞分得現金7 萬元及金項鍊9 條，楊韋承未 分得財物，並沒收未扣案之玩具手槍等旨。經核尚無不合 。 六、綜上所述，本件上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於 不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持 評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對 於不影響於判決本旨之事項，予以爭執，均不能認為適法的 第三審上訴理由。應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁 回。 七、上訴人等被訴行使變造特種文書罪部分，提起上訴，業經原 審於108 年2 月19日裁定駁回上訴，先告確定。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 6 月 11 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 李 錦 樑 法官 蔡 彩 貞 法官 林 海 祥 法官 吳 淑 惠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 6 月 19 日