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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第405號 上　訴　人　楊筱玲 　　　　　　陳美樺 共　　　同 選任辯護人　朱瑞陽律師 　　　　　　陳興邦律師 上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民 國107年11月28日第二審更審判決（105年度金上更㈠字第10號， 起訴案號：臺灣臺北地方檢察署99年度偵字第23701 號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人楊筱玲、陳美樺（下稱上 訴人等）部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一 重論處上訴人等共同犯證券交易法第171條第1項第1 款之詐 偽罪刑。 三、上訴人等共同上訴意旨略以： ㈠、奇致科技股份有限公司（下稱奇致公司）股票，並未公開發 行，上訴人等買賣該公司股票，縱有詐欺情事，與證券交易 法第20條第1項之規定不符，應僅成立刑法第339條第1 項之 普通詐欺取財罪。 ㈡、上訴人等提出臺灣川普開發股份有限公司（下稱川普公司， 董事長為楊筱玲）之各種文件，均未載明川普公司不賺取股 價價差及費用等情，此亦經證人孫學正、吳林明、郭永宏、 邱建榮、卓佳蓁、徐溢志證稱：並無聽聞此等說詞或無印象 等語可證。原判決另以其他投資人曾經聽聞此節為由，不採 認上揭有利上訴人等之證據，自有違誤。 ㈢、上訴人等前已提出民國99年1 月初有關奇致公司之新聞報導 ，內載有奇致公司各種利多資訊，且於原審之前審所提出之 通訊監察譯文內容，亦包括上訴人等提及上網查詢奇致公司 的資料及代號之對話。原判決未說明為何不採納前揭證據之 理由，亦嫌理由欠備。 ㈣、證人奇致公司的實際負責人劉昌鍍在原審中證稱：卷附奇致 公司投資評估報告上載，該公司在大陸設廠的員工人數，接 近180 人；又奇致公司的登記負責人蔡秀足則證稱：伊已不 記得公司資本額；對公司在大陸深圳的員工人數不確定，伊 夫劉昌鍍才知道各等語。另上訴人等在原審提出之「布（部 ）落客」資料，對此亦有相關之記載。原審就上開事證不採 ，復未說明採取劉昌鍍、蔡秀足在偵查中未經詰問、對質之 證言，作為不利上訴人等之認定，亦屬違法。 ㈤、上訴人等已主張依憑卷內與另案被害人劉瑞昌之電話通訊監 察譯文，及於98年12月28日劉瑞昌在法務部調查局宜蘭縣調 查站（下稱宜蘭調查站）筆錄所載，可知當時市場上，確有 人欲以高價收購奇致公司股票之資訊，該訊息並非上訴人等 所自創；而係由劉瑞昌告知上訴人等等語。原判決就前述有 利上訴人等之證據不予採納，又未說明，難謂無判決不備理 由之違法。 ㈥、原判決未區辨直接故意與間接故意之差異，即從重對上訴人 等論罪科刑。又楊筱玲係因過失而利用不實之資訊，主觀上 不應成立上開詐偽罪名。原判決對上訴人等所辯：本案投資 人相關資料乃陳振生提供，且奇致公司98年股東常會議事手 冊，係有利上訴人等之證據；另奇致公司於97年間即已編製 各種不實報表，以各種方法美化自身，致上訴人等未能察覺 ，實無法期待上訴人等得以查證之可能，故上訴人等實係受 害人。原判決未說明不採上開有利證據之理由，自有判決理 由不備及認定事實與卷證資料不符之違誤。 ㈦、於上訴人等涉犯本案期間，另有同業即長龍資訊有限公司（ 下稱長龍公司）提供記載與本案相類似內容之投資評估報告 與投資人。然長龍公司及其負責人劉長旺因涉犯詐欺投資人 劉瑞昌而經檢察官起訴（此案下稱劉長旺案）後，臺灣臺北 地方法院對該案之判決，並未論敘劉長旺對其投資資訊應負 擔查證義務，原判決卻認上訴人等皆有此義務，實乏依據。 ㈧、原判決以證人陳振生於檢察官訊問時之陳述，均經具結，上 訴人等復未具體提出其陳述有何顯不可信之情況的證據，亦 查無證據證明檢察官有違法取證情事，該證人復已在審理中 接受詰問而經合法調查程序，已保障上訴人等之訴訟防禦權 ，據認該證人於偵查中經具結之證述得為證據，而未依本案 最高法院前次發回意旨，為該項證據能力之判定，又不採該 證人在審判中經詰問之證言，致使詰問、對質程序形同虛設 ：原判決另僅以蔡秀足、陸冠伶、郭䕒鎂等人在警詢中之證 詞，距案發時較近，復未受干擾，即認俱有證據能力，且未 依據前揭發回意旨之指摘而為說明，均違反證據法則。 ㈨、上訴人等援引臺灣臺北地方法院101年度金易字第3號刑事判 決，作為適用法律之依據及量刑之評比，原判決對此未說明 不採之理由。且本案檢調機關於搜索時，自上訴人等住處所 搜出之資料，與劉長旺案卷內所附奇致公司投資評估報告， 內容幾乎相同，顯見該等資料應非上訴人等所虛構。又劉長 旺案與本案案情相似，然劉長旺卻經判處較輕之刑且諭知緩 刑，本案上訴人等顯然受到較重之刑。 ㈩、原判決事實既認定陳振生提供不實資訊予上訴人等，而上訴 人等持以出售之股票，亦係陳振生以每股新臺幣（下同）18 至24元售予川普公司，而對於陳振生是否與上訴人等共同觸 犯詐偽罪？未予審認；又未於事實欄內記載上訴人等之犯罪 所得為何，均有違誤云云。 四、惟查： ㈠按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之 判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷 之心證理由，即不能任意指為違法。查原判決係綜合全案辯 論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人等均有其事實欄所 載犯行，事證明確，已載敘其所憑證據及憑以認定之理由。 並對如何認定上訴人等有對投資人宣稱川普公司承銷奇致公 司之股票，不賺取股價差價及費用；或佯稱奇致公司將配息 1 元，正發行增資股，有可與先前購買股票較高股價相平均 之「均價方案」；綠星電子股份有限公司（下稱綠星公司） 即將申請興櫃、上櫃、掛牌等不實資訊，以誤導投資等情， 及對上訴人等否認犯罪所執各項辯解，如何均不足採，皆已 依卷附證據資料，於理由內予以指駁及說明。所為論斷，核 無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事 職權之適法行使，不容任意指摘為違法。 ㈡證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採， 事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形 ，作合理之比較，定其取捨。非謂證人前後供證一有出入， 即認均不得採取。原判決既採取證人即川普公司業務員盧正 馨、郭䕒鎂、邱楷竣所證：楊筱玲確有要求渠等在招攬客戶 時，對客戶佯稱川普公司銷售奇致公司及綠星公司股票之售 價，即為出讓人賣出的原價等語為證，自係捨棄而不採證人 即孫學正等部分投資人所稱：未曾聽聞川普公司業務員提及 該公司未賺取差價之與事實不符的證詞，此乃事實審取捨證 據之當然結果。又原判決說明證人即奇致公司負責人劉昌鍍 在警詢及偵查中有關該公司員工人數之證述，核與卷內相關 證據相符，較可採信，而予採取，並以該證人嗣在審理中翻 稱：因時間太久己忘記了，或沒有什麼印象，或不是很清楚 云云，認不足採憑。此乃事實審採證認事職權之適法行使， 自無上訴人等上訴意旨關於此部分所指：採證違法或理由不 備之違法。 ㈢刑事訴訟法第159條之1第2 項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據」。查原判決已依上開規定說明，證人陳振生在檢察官偵 查中之證述，如何具有證據能力之理由。經核於法並無不合 ，且無上訴意旨所指，已違反本院前次發回意旨指稱：單憑 陳振生在原審中以證人身分經交互詰問，即遽認其於偵查中 的證詞具有證據能力之情形。 ㈣原判決已援引卷內訴訟資料，載敘證人蔡秀足、陸冠伶、郭 䕒鎂等於警詢時所為之陳述，雖與渠等於審理中，關於奇致 公司有無放發股利等情之證述不符，但如何考量渠等於警詢 時所述，相較於審理中之陳述更接近案發時點、記憶較為清 晰，且較未受其他外力干擾，又無證據顯示詢問者，有何違 反其意願而非法取證情事，客觀上具有較可信之特別情況， 且為證明本案犯罪事實存在與否所必要，依刑事訴訟法第15 9條之2規定，而均具有證據能力之理由（見原判決第5、6頁 ），核與前揭刑事訴訟法規定之意旨，並無不合。尚無此部 分上訴意旨所指：單以警詢陳述距離事發時間較近，又無外 力干擾等理由，即據以認定之違誤。 ㈤原判決認定：上訴人等於與「陳子洋」經討論商議後，要求 川普公司的業務員以無中生有之「不賺差價」、「代奇致公 司發放現金股利」、「奇致公司正發行增資股」，「綠星公 司可能上興櫃或上櫃交易」、「奇致公司來年財務預測佳」 等不實資料，及佯以「均價方案」等話術，招攬投資人購買 奇致公司及綠星公司的股票，而無視奇致公司及綠星公司， 均已營運狀況不佳之事實，以加速出脫手中持股，足認渠等 主觀上有利用上開不實資訊，招攬投資人之直接詐偽故意等 情。至其理由謂：楊筱玲主觀上有無傳達不實資訊故意之重 點，不在資訊來源究竟是由陳振生所提供，或係川普公司業 務員自行蒐集而來，乃在於楊筱玲對所傳達之資訊真實性， 根本毫不求證（見原判決第27頁倒數第8 行）等詞，僅在指 駁及說明楊筱玲辯稱：上開2 公司投資評估資料中之各項資 料，係陳振生提供，伊主觀無傳達不實訊息之故意云云，如 何不足採信之部分理由，並無單憑該項事證，即認定其犯行 及採證有違反證據法則之情形。 ㈥原判決係依憑卷附陳振生交付給上訴人等之資料，及楊筱玲 與「陳子洋」之通話、覆電劉瑞昌之通訊監察譯文，暨奇致 公司99年度股東常會議事錄所附98年度財務報告上載之相關 財務狀況，並綜合卷內其他證據資料，以均無合理基礎可推 論奇致公司股票於99年間之價格，有將漲至每股55元之跡象 ，認定上訴人等係以未經確認之訊息傳達給投資人，另以「 均價方案」慫恿說服加碼購買等情，已載敘其所憑之證據及 理由。且依卷內劉瑞昌之宜蘭調查站詢問筆錄所載，有關劉 瑞昌在另處買受奇致公司股票之價格，係其向詢問之調查人 員陳述。上訴意旨謂：依該筆錄，可知上訴人等當時係自劉 瑞昌得知市場上有人在高價收買奇致公司股票云云，已屬無 憑。又依該筆錄記載，劉瑞昌所陳有關當時是與「楊小姐」 的對話中，亦無劉瑞昌明白告知上訴人等有關市場上有人以 高價收購奇致公司股票之訊息，劉瑞昌甚至稱：經「楊小姐 」告知奇致公司已召開股東會之資訊等語（見99年度警聲搜 字第613號偵查卷第8至10頁），亦未如上訴意旨所指，劉瑞 昌曾向川普公司業務人員或上訴人等告稱，有人欲向伊高價 收購奇致公司股票之情。是前揭上訴意旨，均非依據卷內證 據資料所為指摘，自非合法之第三審上訴理由。 ㈦原判決認定卷附川普公司提供給投資人之奇致公司投資評估 報告、綠星公司投資評估報告、致客戶之電子郵件，內容均 屬詐偽不實且具重要性乙節，已依據卷附奇致公司99年度股 東常會議事錄所附經會計師查核及監察人審核之財務報告、 證人劉昌鍍及蔡秀足分別於警詢及偵查中之證述、蔡秀足之 全國刑案資料查註表、法務部票據信用資訊連結作業表內載 奇致公司自97年11月7日至98年7月6 日止，共有18張支票， 合計1,249萬8,098元退票之紀錄，暨奇致公司歷次變更事項 登記資料、臺北市政府函覆奇致公司登記資料、綠星公司之 96至99年財務報告等證據資料，說明憑以認定之理由（見原 判決第17至24頁之理由）。所為論斷及說明，核與經驗法 則、論理法則無違，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行 使，尚難漫指為違法。 ㈧依證券交易法第6條第1項規定，該法所稱有價證券，係指政 府債券、公司股票、公司債券及經主管機關即金融監督管理 委員會核定之其他有價證券，故公司股票不論其是否已辦理 公開發行，均屬該法所稱之「有價證券」。原判決依上開規 定，認定上訴人等利用川普公司之業務員，分別以電話拜訪 、發送電子郵件面議等方式，故意向「不特定人」，以不實 之奇致公司評估報告等不實資訊之詐偽手段，致投資人誤信 為真，而購買奇致公司股票等情，係違反證券交易法第20條 第1項之規定，應依同法第171條第1項第1款規定處罰，於法 並無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決適用法則不當云 云，係憑己見而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。 ㈨判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應 記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308 條 定有明文。是有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載甚明。原判決就認定上訴人等之犯罪所得為8,176萬1 ,000元，已於理由內載敘明白（見原判決第37至38頁）。縱 對該犯罪所得未於事實欄記載，亦無違法，自不得執以指摘 ，資為適法之第三審上訴理由。 ㈩依原判決之認定，上訴人等係以每股18至24元，向陳振生買 受奇致公司及綠星公司股票後，共同違法以詐偽之手段，以 每股62、63元之價格出售予投資人，則陳振生是否與上訴人 等有共同之犯意聯絡而成立共同正犯一節，於本案上訴人等 犯罪之成立無影響。上訴意旨執以指摘，核非適法之第三審 上訴理由。 按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘 於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列 各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得 任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。原判決已說 明：審酌楊筱玲係川普公司負責人，非法經營買賣公司股票 之證券業務，且以詐偽資訊銷售；陳美樺雖非直接經營該公 司，但與「陳子洋」於幕後運籌帷幄，共同商議、擬定詐偽 資訊，直接經手股金之收領及紀錄等重要業務等參與情節； 並審酌渠等犯罪之動機、目的、手段，對證券市場交易及投 資大眾所生損害，兼衡渠等分別坦承犯行之程度，及是否與 部分被害人和解等犯後態度，暨渠等之素行、家庭及經濟狀 況、智識程度、生活狀況等一切情狀，而為量刑，已兼衡上 訴人等有利及不利之量刑因子，所量之刑經核既未逾越法定 刑度，且無濫用刑罰裁量權之情事，核屬原審量刑職權之適 法行使，自無違法可指。再個案情節不同，難比附援引，自 不得執他案量刑結果，資為適法之第三審上訴理由。上訴意 旨引用其他法院另案對劉長旺案犯罪之量刑結果，遽指本案 量刑係屬違法，難認有據。 五、上訴人等其餘上訴意旨，或未依據卷內證據資料具體指摘原 判決如何違背法令，或置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳 詞再事爭辯，並持憑己見，對原審採證認事及量刑職權之適 法行使及於判決結果無影響之枝節事項，任意指摘，要難認 為適法之第三審上訴理由。 六、綜上，上訴人等之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。 至上訴人等另想像競合犯證券交易法第175條第1項之罪部分 ，第一、二審法院均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第 376 條第1項第1款之不得上訴第三審法院之案件。茲上開違反證 券交易法第171條第1項第1 款之詐偽重罪部分之上訴既不合 法，自無從就此輕罪部分併為實體上審理，亦應從程序上予 以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 2 月 26 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 吳 信 銘 法官 梁 宏 哲 法官 林 英 志 法官 蔡 廣 昇 法官 何 菁 莪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 3 月 9 日