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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4359號 上　訴　人　李黃錦燕 選任辯護人　任君逸律師 　　　　　　陳又寧律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中 華民國108年8月1日第二審更審判決（106年度重上更㈡字第38號 ，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署99年度偵字第815、2384、381 7號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決撤銷第一審對上訴人李黃錦燕之科刑判決，改判 依民國94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行前之刑法牽 連犯、連續犯規定，從一重論處如原判決附表（下稱附表） 四編號1 所示連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之 機會詐取財物罪刑（牽連犯修正前貪污治罪條例第5條第1項 第2款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第214條使公務 員登載不實公文書罪）；又依想像競合之例，從一重論處如 附表四編號2、3、4所示公務員利用職務上之機會詐取財物3 罪刑（均係一行為觸犯上開修正前利用職務上之機會詐取財 物罪、使公務員登載不實公文書罪）。前開4 罪均依修正後 刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑，依序處有期徒刑3年 8 月（依修正前連續犯規定，加重其刑）、3年6月、3年6月、 3年6月，均褫奪公權3年，應執行有期徒刑4年，褫奪公權 3 年。（另對被訴利用職務機會詐領蔡宜庭96年8 月份新臺幣 〔下同〕2萬1千元以外之助理費、李志仁自94年9月1日至95 年10月31日之助理費部分，均不另為無罪之諭知），已詳敘 其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷 ，均有卷存證據可資覆按。 三、上訴意旨略以： ㈠上訴人已提出89年至99年2 月間之行程表為證，可合理說明 議員助理屬性為不定時、不定量，須配合議員，非朝九晚五 之工作，且行程相互重合，尚有追加行程，實非僅憑1 名助 理或上訴人本人得以完成。依證人林麗文、李佳諭、劉麗琴 、許興春、莊秀梅、莊坤山、林再興、劉秀鳳、李德清、張 源林、倪裕忠、何黎文、曾珍松、佘憶萍、徐雪妹之證言， 及關於黃麗玲、邱創毅、婁慧君、林麗文、李佳諭等人均曾 擔任私聘助理之書證，可證上訴人確有聘用複數助理，助理 每人受領1萬5千元至2萬5千元不等之費用。又上訴人在擔任 議員期間所聘僱的助理人數、支付助理總金額，與自新竹市 議會領得之議員助理（下稱公費助理）總費用比較，支出遠 大於收入，上訴人以統籌款分配之方式或有不當，但絕無中 飽私囊。法令既無禁止公費助理於領得薪資提供運用，則上 訴人得公費助理同意，保管薪資帳戶存簿，分配予其他未具 名之助理，變通將向議會領得之公費助理費用總額，依實際 聘僱之助理人數及工作量為分配，應無詐欺故意及不法所有 之意圖。 ㈡證人邱振銘（新竹市議會佐理員）之證言，應係關於「新竹 市議會有無陷於錯誤」，此與上訴人於法「有無請領助理費 用之權」，似屬二事。前者屬於利用職務上之機會詐領財物 罪之構成要件事實，後者乃屬於有無受領之正當事由，待證 事實與構成要件事實顯屬有間，不容混淆。原判決似將人頭 助理，與私聘助理兩種不同之概念視為一事。新竹市議會不 僅不會為審質審查，且亦認無審查權，則其如何有陷於錯誤 而核撥補助款？原判決之認定，難認合乎經驗法則、論理法 則。 ㈢曾珍松、佘憶萍、鄭寶珍、吳慧英、詹月娥（以下除分別列 載姓名者外，合稱為「曾珍松等5 人」）於調查員詢問前向 渠等為共犯之諭知，檢察官亦認知渠等為人頭，涉有共同或 幫助詐欺之犯嫌，於偵查中被告之地位已實質形成，不因是 否列為刑事被告提起公訴而有差別。原判決似亦認定該5 人 為人頭而有共犯關係，則渠等之偵查供述應有補強證據以為 佐證，然原判決理由欄所引用之其他證據，核與上訴人是否 有利用職務上機會詐取財物之事實無涉，非屬該5 人偵查中 供述之補強證據。原判決未察上情，逕自取捨偵、審供述， 亦未載明渠等證述有何補強證據，應有判決不適用證據法則 之違背法令。 ㈣原判決有下列判決理由不備之違誤： ⒈上訴人於歷審迭經主張確有統籌議員助理費用聘用多名助理 ，並逐一提出書證及聲請傳喚相關證人（如上訴意旨㈠所載 ），原判決未予審酌，卻未敘明不予採信之依據為何。 ⒉證人蘇繼鴻、陳哲男之證言，及上訴人提出之新竹市○○街 ○號一樓平面圖、蘇繼鴻於92、93、94 年簽立之房屋租賃契 約等證據，與本案犯罪事實之認定具有關聯性，原審未敘明 可採或不可採之理由。 ⒊有關如何認定總額分配係於請款後再為分配？早已支付之助 理費用，又如何得定性為贓款，而認定係事後之處分？此部 分亦未見原判決說明。 ⒋原判決未釐清更無敘及上訴人究竟有無將議員助理費用中飽 私囊？該議員助理補助款申領過程如何？實際用途又係如何 ？逕為上訴人不利之認定，亦有不當。 ㈤原判決認定詹月娥、吳慧英之存摺、印章均先交由上訴人保 管，再由上訴人提領使用，惟上訴人主張就申報新竹市議會 議員助理詹月娥98年9月份至99年2月份補助款已有超額沒收 29萬6400元、吳慧英99年1月、2月份補助款部分亦有超額沒 收13萬6400元，該等期間之議員助理費用非由上訴人提領使 用，並有陳報之書證可憑，此部分非不得調查釐清云云。 四、惟查： ㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三 審上訴理由。 ⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定 上訴人自79年3月1日起至99年2月28 日止，擔任新竹市議會 第三屆至第七屆之議員，乃修正前刑法第10條第2 項所定之 依法令從事公務之人員，亦屬修正後同條項所稱之依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。其 利用擔任新竹市議會議員有聘請公費助理之職務上機會：① 意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，於附表一編號 1 至5所示期間（自89年1 月28日起至95年4月30日止），明知 曾珍松、佘憶萍、鄭寶珍均未從事公費助理工作亦無領取薪 資，又孫君琪、湯珮貞之助理薪資僅有2 萬元，竟連續出具 不實文書，向新竹市議會申請助理補助費用每人每月4 萬元 及春節慰勞金，致使新竹市議會陷於錯誤，將如附表一編號 1至5所示之金額如數撥至上開5 人申設之銀行帳戶，而曾珍 松、佘憶萍、孫君琪、湯珮貞之銀行帳戶存摺、印章均已事 先交由上訴人保管並提領使用，鄭寶珍之銀行帳戶金額累積 至一定數目後，由上訴人陪同鄭寶珍前往領出後取得使用。 ②於附表一編號6、7、8所示期間（自95年5月1日起至99年2 月28日止），明知蔡宜庭之助理薪資僅有2萬1千元至2萬3千 元，吳慧英、詹月娥（上開證人8 人除分別列載姓名者外， 以下合稱為「曾珍松等8 人」），在該段期間均未擔任助理 工作亦無領取薪資，竟出具不實文書，向新竹市議會申請助 理補助費用每人每月4 萬元及春節慰勞金，致使新竹市議會 陷於錯誤，並先後將如附表一編號6至8所示之金額如數撥至 該3人申設之銀行帳戶，而該3人之帳戶存摺及印章均已事先 交由上訴人保管並領取使用等犯行之得心證理由。 ⒉原判決對於上訴人否認有為上開犯行所辯：自89年起其即依 新竹市議會之規定，申報2 名助理之補助費用，一開始補助 費用都有給助理，但後因助理說其給的錢太多，要其將其中 一部分去做公益或是提供作為議員服務處開銷，並同意助理 帳戶內的錢由其使用，才未將全部補助費用給助理；因2 名 助理根本不夠用，其有另外請其他助理，助理費用之總支出 多於公費補助款項，並無詐欺新竹市議會核發的助理薪水云 云；及其辯護人辯護意旨所稱各節、曾珍松等8 人於第一審 有利於上訴人部分之證詞，逐一說明如何認為均不可採等旨 。 ⒊並敘明： ①依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第 6 條條文之歷次修正，雖助理人數有所增加，並提高申領費用 ，然由該條之修正理由可知，因縣（市）轄區遼闊，業務龐 雜，各該民意機關職司立法，事涉專業，遴用立法助理人數 及其支給標準之上限，乃為提高立法品質，又為因應個別議 員對助理工作質量之多元需求，如議員所需助理工作屬全方 位專業性質，議員即須限縮助理聘請人數，始足以高薪網羅 是類人員；如議員所需助理工作屬事務性質，則須調降薪給 ，方能符合實際需要，而非齊一限制。是議員助理之設置， 係為輔助議員議事及服務市民，因此補助議員聘用助理以分 擔議員之職責，並因應議員聘請助理之專業度或事務性，彈 性予以得申請聘用之人數與每人薪資額度，以利其議員職務 之推廣。而上訴人之所以得以遴用公費助理，非僅因議員之 身分，而係基於此身分伴隨之職務，行使之時需人手協助相 關業務而來，乃為由其市議員身分所衍生之職務。況議員為 順利行使其職權而有遴用助理輔助其事務推展之需要，則提 報公費助理俾得獲取報酬，自與其職務行為有密切關聯性。 故上訴人利用職務上之機會，以虛報助理名額或月薪之方式 ，領取非屬議員實質薪資之助理費用，自應構成利用職務上 機會詐取財物罪（見原判決第23至24頁）。 ②依邱振銘之證言，新竹市議會對議員遴用公費助理，雖無需 為實質審查，但仍須就確認申請文件是否齊備，包括填寫遴 用表格、助理身分資料、助理之存摺影本、議員確認簽章等 文件有無缺漏而為形式審查，而認辯護人為上訴人辯護稱： 新竹市議會因無實質審查權，即無陷於錯誤而處分財產之理 云云，要難憑採之理由（見原判決第24頁）。 ⒋經核原判決關於上訴人上開有罪部分之採證認事並無違反經 驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則 、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之 違誤。 ㈡依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第 6 條第2 項之規定，公費助理適用勞動基準法之規定，其相關 費用，由議會編列經費支應之；及從公費助理費用之撥付方 式，係由議員提交助理名單並載明助理費額數及助理本人帳 號後，再由議會直接撥付至助理本人帳戶等情觀之，可見公 費助理費用並非議員之實質薪資，必須議員已實際遴用公費 助理，始得依該條例規定支給公費助理費用。若議員所聘用 之公費助理於具領助理費用後，依議員之指示或雙方合意， 將部分助理費用交予議員，致助理費用並非全然用以支付公 費助理薪資，而有名實不符之情形，議員雖涉及使公務員登 載不實公文書嫌疑，然若該公費助理費用係用以支付其他超 出公費助理人數上限之議員私聘助理薪資，而欠缺不法所有 意圖者，固與利用職務上之機會詐取財物罪之要件不符。然 此前提須為議員實際上確有聘用公費助理，如議員實際上並 未聘用，而虛報以詐領核銷公費助理補助費，此情形尚有不 同，自不可相提並論。原判決本於相同之法律意見，認新竹 市議會依議員申報之公費助理名單，而撥付之公費助理費用 ，其性質係公費助理因執行助理之職務而取得之報酬，非屬 議員實質薪資範圍，亦無實質補貼之性質，必須有實際聘用 之事實時，始得提報，由該公費助理核實受領公費助理費用 及春節慰勞金，並不存有該等費用係「由議員支配」或「總 額分配」之概念。上訴人既以曾珍松等8 人名義向新竹市議 會申請為公費助理，即不應使渠等不從事助理工作，或為與 助理職務不相涉或質量不相當之工作，復要求曾珍松等8 人 提供薪資帳戶，供上訴人支配公費助理薪資或春節慰勞金使 用，則上訴人顯有詐欺故意、為自己不法所有之意圖甚明等 旨（見原判決第24至25頁），並無理由矛盾、適用法則不當 之違背法令。 ㈢所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要 ，倘其得以佐證陳述者指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指 述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可 以推斷該被告所實行之犯罪，但以此項證據與陳述者之指述 為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強 證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或 係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。原 判決依憑曾珍松等5 人於偵查中之供述，並有卷附之相關證 據資料（見原判決附件所載，原判決第45至51頁）可資佐證 ，認其5 人於偵查中之證述與事實相符，堪予採信，已於理 由內論敘甚詳。原判決所為之論斷，乃係綜合各項直接、間 接、情況證據而為判斷，並無缺乏補強證據、採證違法之違 背法令情形。 ㈣又： ⒈對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否 則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據 ，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之 關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。 若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理 由，亦不能指該判決有理由不備之違法。又貪污治罪條例第 5條第1項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，其既遂、未 遂之區別標準，以行為人施用詐術而著手於犯罪行為之實行 ，已否生財物置於自己或第三人實力支配下之結果為斷。如 詐取之財物係匯入提供行為人使用之他人名義金融機構帳戶 內，行為人既得隨時提領使用，則該匯入之款項已置於行為 人實力支配之狀態而屬既遂。依原判決認定之事實，上訴人 係為自己不法所有之意圖而取得曾珍松等8 人助理薪資帳戶 內之款項，其詐取財物之犯罪已屬既遂。原判決以上訴人於 取得該等款項後欲捐款行善、另聘他人從事他事等，均屬犯 罪事後處分贓款之行為，無礙前開罪責之構成（見原判決第 25頁），於法尚無不合。況如上訴人真有聘用其他助理，則 其逕將之列名於向新竹市議會申報遴用之助理名單即可，又 何須將未實際從事助理工作之曾珍松等5 人列入公費助理名 單，此顯有違一般經驗法則。則原判決未就上訴意旨㈣部分 ，贅為無益之論述，不能認為有理由不備之違法。 ⒉審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客 觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制， 必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻 原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題 ，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據， 僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其 調查之必要性。原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請 求調查？」上訴人及其辯護人均答稱「沒有」等語（見原審 重上更㈡卷十二第440至441頁），原審因認詹月娥98年9 月 份至99年2月份補助款，及吳慧英99年1月、2 月份補助款部 分之事實已臻明瞭，而未為無益之調查，並無調查證據職責 未盡之違法。 ㈤上開上訴意旨所指各節，無非重執上訴人及其辯護人在原審 辯解、辯護各詞，以及其個人主觀意見，就原審採證認事適 法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執， 俱難認係上訴第三審之適法理由。 五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指 摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合。 六、綜上，應認上訴人對利用職務上之機會詐取財物罪名部分之 上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人牽連、競合犯 使公務員登載不實罪名部分，第一、二審均為有罪之認定， 屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所列不得上訴於第三審法 院之案件。縱該罪名與利用職務機會詐取財物罪名部分，具 有牽連犯或想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對利用 職務上之機會詐取財物罪名部分之上訴，既屬不合法而應從 程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於上開輕罪罪名 部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判，應併予 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 1 月 21 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 林 立 華 法官 謝 靜 恒 法官 林 瑞 斌 法官 李 麗 珠 法官 楊 真 明 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 1 月 21 日