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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第557號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官楊四猛 上　訴　人　陳亞斐 　　　　　　曾麗珍 上　一　人 選任辯護人　林俊宏律師 　　　　　　金　鑫律師 上　訴　人　鍾子崴(原名鍾小燕) 選任辯護人　楊美玲律師 　　　　　　黃鷥媛律師 被　　　告　顏德新 選任辯護人　楊昌禧律師 上列上訴人等因被告顏德新違反證券交易法等罪案件，不服臺灣 高等法院中華民國107 年9 月27日第二審判決（104 年度金上重 訴字第4 號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署100 年 度偵字第17494、101年度偵字第6429、6535、7662、8350、2268 4、23927號），提起上訴（鍾子崴由其原審之辯護人代為上訴） ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、原判決事實欄壹（甲）、（乙）、（丙）、貳、參（乙）一 至三部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果認為： ㈠、上訴人陳亞斐有原判決事實欄壹（甲）、（乙）、（丙）所 載之犯行明確，因而撤銷第一審關於其該部分之判決，經比 較新舊法，改判論處陳亞斐共同犯修正前證券交易法第 171 條第1項 第1 款之高買證券三罪罪刑，且為沒收之宣告。 ㈡、上訴人曾麗珍有原判決事實欄貳所載之犯行明確，因而撤銷 第一審關於其該部分之判決，經比較新舊法，依想像競合犯 ，從一重論處曾麗珍共同犯修正前證券交易法第171 第1 項 第1 款之高買證券罪刑，且為沒收之宣告。 ㈢、上訴人鍾子崴（原名鍾小燕，下稱鍾小燕）有原判決事實欄 參（乙）一至三所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於其該 部分之判決，經比較新舊法，依想像競合犯，從一重論處鍾 小燕共同犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪刑， 且為沒收之宣告。 已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上 觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。 三、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信判斷之，此項判斷之職權 行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認 為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容 漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 ㈠、曾麗珍部分 1、原判決依卷附統一綜合證券股份有限公司內湖分公司（下稱 統一證券）民國100 年8 月2 日函暨檢附開戶客戶基本資料 表、委託人交易分戶帳、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中 心（下稱櫃買中心）107 年2 月1 日證櫃視字第0000000000 號函所檢送投資人單一股票交易明細表等證據資料，認定曾 麗珍於100 年3 月11日至統一證券開立帳號 585Z000000000 帳戶，於100 年3 月16日起開始下單委託買入眾星國際股份 有限公司（下稱眾星公司）股票，分別於100 年3 月16日、 17日、30日、31日、同年4 月1 日、8 日、18日連續高價買 入眾星股票共計6,762 張，委託買進之時間、價格、股數， 成交之時間點及價格等情形如其附表五之一之事實。 2、原判決復依證人即共犯許豐暘、證人張滔、蘇明芬、蘇錦麟 之證言、卷附張滔與蘇錦麟於100 年3 月5 日簽立之股權買 賣契約書、扣案曾麗珍記事本之記載內容等證據資料，以蘇 明芬證述曾麗珍引薦許豐暘與張滔洽談購買眾星公司股份， 第1 次會面亦是曾麗珍安排；蘇錦麟、張滔供述曾麗珍在其 等洽談時多次在場，簽約前之歷次碰面均討論股票收購價格 、移轉股數、差額退補等相關事宜；曾麗珍記事本詳細記載 歷次與張滔、許豐暘、蘇錦麟等人會面事宜，於100 年4 月 起記載關於眾星公司登報、派任董事長、開臨時股東會、董 事會及股東會日期等事宜，認定許豐暘投資眾星公司案為曾 麗珍引進，且對許豐暘與張滔所定眾星公司股權買賣契約書 內容知悉甚詳。 3、原判決另綜合曾麗珍於第一審法院自稱許豐暘就其下單的價 量及時間無從干預，由其自己決定，無須回報，許豐暘雖曾 建議價格或催促買進，但其才有決定權之供述、卷附曾麗珍 與許豐暘於100 年3 月15日簽立投資契約書、曾麗珍使用門 號0000000000行動電話，與統一證券營業員李昭蕙之辦公室 專線00000000000 及該公司00000000000 等專線之通聯紀錄 、曾麗珍開立統一證券帳戶並未簽立委託書之開戶客戶基本 資料、曾麗珍於100 年3 月24日、3 月30日、3月31日、100 年4 月6 日、4 月7 日、4 月18日、4 月20日各賣出眾星公 司股票100 張、1,330 張、100 張、141 張、709 張 、536 張、112 張之股票交易紀錄，相互勾稽，認定曾麗珍確實自 己下單、掌控上開眾星股票之交易，要非單純之金主，而是 共同投資人，自行操作買賣眾星公司股票之事實。 4、原判決就曾麗珍如何違反強制公開收購規定，以及如何具有 操縱眾星公司股價之主觀意圖，連續以高價買入眾星公司股 票而影響市場價格或市場秩序之虞之客觀事實，亦據卷內訴 訟資料逐一說明（見原判決第77-83 頁）。 5、對於曾麗珍所為並不清楚蘇錦麟、張滔股權買賣內容，只是 單純金主，依許豐暘指示承買眾星公司股票；曾麗珍是為幫 許豐暘取得經營權，且只能獲利新台幣（下同）4 千萬元， 若超過要退還許豐暘，自無操縱股價之動機及犯意之辯解， 以及證人張滔、吳昊恩、蘇明芬對於曾麗珍有利之證詞（見 原判決第74-76 頁），如何均不足採信，原判決依據卷內訴 訟資料詳敘其認定之理由。復以：蘇明芬為張滔之金主，蘇 錦麟應許豐暘之請出名簽約，其等俱未自行下單買賣眾星公 司股票而為本件構成要件行為，復未與共犯有何犯意聯絡， 其等與曾麗珍於本件所為互殊，自無比附援引主張曾麗珍不 成立犯罪之理由（見原判決第76頁）。因認曾麗珍有本件修 正前證券交易法第171 條第1 項第1 款操縱股票交易價格及 同法第175 條第1 項違反強制公開收購規定之犯行，所為論 斷，核無悖於經驗法則或論理法則，亦無判決理由不備、理 由矛盾之違法可指。 6、上訴意旨，猶執陳詞，以蘇明芬、許豐暘已證述曾麗珍為其 金主，原判決率認其為共同投資人；曾麗珍及蘇明芬，皆出 席張滔與許豐暘間商討股權事宜，原判決率為不同認定；原 判決僅以曾麗珍有出席張滔與許豐暘間之會面，遽認其知悉 眾星公司股票交易細節；曾麗珍如何在不經許豐暘指示下， 與張滔就眾星公司股票為多筆相對成交，原判決未予具體說 明，逕認曾麗珍係自行下單；原判決未考量曾麗珍有無法受 償或需承擔股價下跌之風險，逕自推論其有抬高股價之動機 及意圖；依證人許豐暘、蘇錦麟之證述，曾麗珍係為共同入 主眾星公司而購買股票，獲利與否並非目的，原判決認定是 為使許豐暘可向張滔獲取高額價差退款，以利許豐暘履行獲 利之承諾，與證據不符；復無任何證據下，即憑推測，認曾 麗珍賣股票之目的在使投資人伺機進場購買，以賺取差價或 有更多資金挹注炒作等，均有違論理及經驗法則，且有判決 理由不備、理由矛盾、適用法則不當及判決未依證據之違法 云者。仍係就原審採證、認事職權之適法行使，徒以自己之 說詞，異持評價而為指摘，單純為事實上之爭辯，均非適法 之第三審上訴理由。 ㈡、鍾小燕部分 1、原判決依憑證人范夏瓊、林秀美之證言、卷附華豐橡膠工業 股份有限公司（下稱華豐橡膠公司）、柯磊實業有限公司（ 下稱柯磊公司）基本資料查詢、財政部臺灣省北區國稅局（ 下稱北區國稅局）新竹縣分局函文，認定華豐橡膠公司於89 年5 月8 日經主管機關核准上市，係依證券交易法發行股票 之公司，而鍾小燕為柯磊公司之實際負責人。 2、原判決綜合證人即共犯張滔、詹益旻、證人賴洸洋、林秀美 之證言、卷附北區國稅局新竹縣分局函送柯磊公司97年1 月 至100 年12月進銷項憑證明細資料表、柯磊公司開予華豐橡 膠公司之統一發票等，認定華豐橡膠公司並無向柯磊公司購 買防老劑等原物料，鍾小燕應華豐橡膠公司實際決策者張滔 之請，指示不知情之柯磊公司會計林秀美，填製不實總金額 共新臺幣（下同）3,627萬9,705元（含稅172 萬7,605 元） 之會計憑證即統一發票12張，提供予華豐橡膠公司作為請款 憑證。 3、原判決復依憑鍾小燕之供述、證人張滔、詹益旻、林秀美、 賴惠玲（華豐橡膠公司財務經理）及陳亞斐之供述、卷附金 融機關帳戶匯款申請書、存款憑條、交易明細等件，認定本 件防老劑等原物料雖為假交易，惟華豐橡膠公司仍於99年 7 月16日至同年8 月16日間陸續匯款3627萬9705元至鍾小燕掌 控之柯磊公司臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱中小企 銀）龍潭分行帳戶，鍾小燕取得華豐橡膠公司匯入之款項， 即依張滔指示，提領部分款項後，匯至張滔掌控買賣股票所 使用之證券交割帳戶（包括鍾小燕及鍾蘇燕借予張滔使用之 台北富邦商業銀行股份有限公司《下稱台北富邦銀行》仁愛 分行證券帳戶）；另於張滔指示匯款時，因未攜帶柯磊公司 上開帳戶存摺、印鑑，遂由其自己及鍾蘇燕帳戶提款匯至張 滔指示之帳戶（鍾小燕再自華豐橡膠公司匯至柯磊公司之款 項中取回自用），以作為張滔買賣股票交割款項。 4、對於鍾小燕否認犯罪，所為不知道本件是虛偽銷售，僅是礙 於人情出借發票給張滔，本件並無主觀犯意云云之辯解，亦 載敘：⑴、鍾小燕為鍾萊電子股份有限公司（下稱鍾萊公司 ）之負責人，且實際負責鍾萊公司、柯磊公司之業務，乃實 際從事商業之人，自具一般商業交易之經驗，當知一般交易 流程開立統一發票並無困難，果有真正買賣，張滔衡無商借 發票之必要。⑵、鍾小燕已獲張滔告知發票內容係買賣防老 劑、增黏劑、活性劑、加工助劑等之交易記錄之發票，本件 12 紙 發票亦載明品名為「防老劑」等特殊化學製劑，該等 貨品取得有一定之管道，且本件價款高達（含稅）3,627 萬 9,705元 ，倘為真正交易豈會沒有發票？⑶、本件華豐橡膠 公司交易款項係匯入柯磊公司帳戶，倘華豐橡膠公司確有進 貨之實情，貨款當係給付實際之供應商，如何全數匯入柯磊 公司帳戶？鍾小燕應係明知豐橡膠公司並無防老劑等原料交 易。⑷、鍾小燕供稱：（匯入柯磊公司帳戶款項）於99年 7 月27日提領，匯至鍾小燕、鍾蘇燕台北富邦銀行仁愛分行證 券交割帳戶，再於同年月29日支出用作融資買進眾星公司股 票（合計1,500仟股）之保證金；1,200萬元匯款則是張滔透 過陳亞斐通知其匯至（張滔掌控）中華瑞穗股份有限公司設 於台北富邦銀行仁愛分行證券交割帳戶，其再親自將631 萬 元自台北富邦銀行仁愛分行證券交割帳戶，匯入傑林生物科 技有限公司設於台北富邦銀行仁愛分行證券交割帳戶，帳戶 號碼都是張滔透過陳亞斐以簡訊方式告知，其再指示林秀美 去匯款等語，顯見鍾小燕對於本件虛假交易而匯入柯磊公司 帳戶之資金去向，係匯予張滔作為買賣股票交割款項之用知 悉甚詳，倘華豐橡膠公司確有進貨，自非如此等旨，敘明鍾 小燕上開辯解如何不足採之理由。因而認定鍾小燕有共同犯 商業會計法第71條第1 款之明知為不實之事項，而填製會計 憑證及證券交易法第171 條第1項 第3 款之背信之犯行。所 為論斷，核無悖於經驗法則或論理法則，自無違法可指。 5、上訴意旨，猶執陳詞，以原判決認鍾小燕意圖為張滔不法利 益，而有利用虛偽交易挪用華豐橡膠公司資金之主觀犯意， 然未說明有何依據，判決不備理由；原判決未考量我國商業 界有借調發票、代開發票等陋習存在，且鍾小燕不具化工背 景，不知防老劑雖為特殊化學制劑，遽其應知悉出售之廠商 必有發票可供開立，又鍾小燕之所以將華豐橡膠公司之貨款 匯還張滔，實因鍾小燕僅為張滔代開發票，而防老劑交易是 華豐橡膠公司與張滔間所為，原判決逕推論鍾小燕明知華豐 橡膠公司無進貨事實，均有違論理及經驗法則云者。係就原 審採證認事之職權行使，憑持己見，重為爭執，任意指摘為 違法，自非適法之第三審上訴理由。 四、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之 原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減 低者，得減輕其刑，為刑法第19條第1 項、第2 項所明定。 原判決對於鍾小燕所為因長期患有憂鬱症，影響認知能力， 而於行為時有智能不足情形之辯解，依卷內訴訟資料，敘明 ：鍾小燕固自89年間經診斷為憂鬱症，陸續就診，且於 100 年11月2 日至同年12月13日、101 年3 月19日至同年4 月 1 日因憂鬱症狀住院，然其事實欄參（乙）一至三所載之犯行 ，係在99年7 、8 月間所為，與其憂鬱症病勢嚴重而住院相 隔有間，且其雖患憂鬱症，然仍為股票投資之判斷、處理其 夫遺產、實際負責鍾萊電子公司、柯磊公司業務、於本件指 示林秀美開立發票、自行或指示他人轉匯至張滔使用之帳戶 交割股票等事宜，於100 年7 月間華豐橡膠公司遭搜索後， 復與張滔等人商討應變之道，主動提及顧慮柯磊公司欠缺進 貨憑證等節，參諸其偵、審歷次陳述內容，難認其本件行為 時辨識行為違法之能力及依其行為而辨識之能力，有何欠缺 或影響，而無刑法第19條第1 項、第2 項規定適用之理由（ 見原判決第102-104 頁），經核均無違誤。而原審未依原審 辯護人之聲請囑託鑑定其精神狀態，同無應調查之證據未予 調查之違法。上訴意旨，謂鍾小燕長期罹患重度憂鬱症及服 用藥物，造成智能下降，影響認知能力，原判決未調查是否 符合刑法第19條第2 項減輕其刑之適用，有違背證據法則及 應調查之證據而未予調查之違法云云，係就原判決明白論斷 之事項，異持評價，任意指摘，同非合法之第三審上訴理由 。 五、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦屬之，且其表示意思之方法 ，復不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，仍無不 可。原判決已詳為說明：陳亞斐就事實欄壹（甲）、（乙） 、（丙）所載之犯行，如何與共同被告張滔具有犯意聯絡與 行為分擔，均應論以共同正犯之理由（見原判決第110 頁） ，並對陳亞斐否認有犯意聯絡或行為分擔，所為辯解如何不 足採，亦據卷內證據資料，於理由內詳予以指駁、說明甚詳 （詳見原判決第55至61頁）。核其論斷，俱有卷存事證足憑 ，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無陳亞斐所指調 查職責未盡、判決理由欠備、矛盾之違誤。陳亞斐上訴意旨 ，猶執陳詞，以陳亞斐僅係受僱於張滔，單純奉命行事，與 張滔交易眾星、榮群股票之盈虧無涉，原判決未詳加審認陳 亞斐究係以自己犯罪或幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，遽 論共同正犯，有調查未盡及理由不備之違法云云，仍係就原 審採證認事之職權行使及原判決明白論斷之事項，以自己之 說詞，再為事實上之爭辯，任意指摘為違法，自非適法之第 三審上訴理由。 六、按本件關於犯罪所得沒收應適用之107 年1 月31日修正、同 年2 月2 日施行之證券交易法第171 條第7 項規定「犯第 1 項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人 、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得 者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒 收之。」而所稱之犯罪所得，包括「為了犯罪」之利得與「 產自犯罪」之利得，前者係指犯罪行為人因其犯罪而取得對 價給付之財產利益，例如擔任詐欺集團「車手」之報酬，或 違法傾倒廢棄物業者收取的清理費用；所稱「產自犯罪」之 利得，乃是來自經濟或財產犯罪因實現構成要件而取得之利 得，例如因竊盜、詐欺犯罪而取得之財物，或違反證券交易 法第155 條第1 項第4 款操縱股價犯罪之利得。二者雖同屬 犯罪利得，惟概念有別，不可不辨。又二人以上共同犯罪， 關於犯罪所得之沒收或追徵，本院係採應就各人所分得者為 之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人對犯罪所得有事 實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。 原判決於事實欄認定陳亞斐與共同正犯張滔有其所載之操縱 股價犯行，而取得如事實欄壹（甲）、（乙）、（丙）及附 表二之四、三之四及四之四所示之犯罪所得（見原判決第 6 、10、13、附件13-14 、27至29、39至41頁），復於理由欄 依卷內資料載敘：「陳亞斐、張滔共同操縱股價之犯罪所得 均為張滔取得」（見原判決第132 頁）；原判決復依卷內資 料敘明：陳亞斐係以每個月5 萬元之薪資受僱於張滔，綜理 張滔所使用證券交易帳戶之資金調度及股票下單事宜，而共 同為本件操縱股價犯行，其薪資亦屬犯罪所得，計算其於本 件犯罪期間之薪資數額後，援用刑法第38條之2 第2 項過苛 條款之規定予以酌減1/2 ，因而認定陳亞斐本件犯罪所得為 47萬5,000 元【計算式：（25,000 元×11月）＋（ 25,000 ×8月）＝475,000】，據此適用上開規定對陳亞斐為沒收之 宣告等旨（見原判決第111-112 、136-137 頁）。經核並無 違誤。而原判決上開說明中，前者操縱股價之犯罪所得，係 「產自犯罪」之利得；後者薪資報酬乃陳亞斐因本件犯罪而 取得之報酬，係「為了犯罪」之利得，兩者自屬有別，互不 衝突，原判決上開說明自無判決理由矛盾或牴觸證券交易法 第171 條第7 項規定之違誤可指。陳亞斐上訴意旨，謂其並 無犯罪所得，原判決既認定本件操縱股價之犯罪利得為張淊 取得，卻又以陳亞斐之薪資所得為犯罪所得而於主文中宣告 沒收，有判決理由矛盾及適用法則不當之違誤云云，顯係就 原判決明白說明之事項，徒憑己見，任意指為違法，同非適 法非之第三審上訴理由。 七、以上及其餘上訴意旨，經核仍係就原審採證、認事職權之適 法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事 實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。此部 分上訴違背法律上之程式，應予駁回。 貳、檢察官對顏德新無罪上訴部分： 一、原判決以審理結果，認為不能證明顏德新有檢察官起訴之修 正前證券交易法第171 條第1 項第1 款所定違反同法第 155 條第1 項第4 款，或第一審法院變更起訴法條論處違反同法 第155 條第1 項第7 款規定之犯罪，因而撤銷第一審關於顏 德新此部分有罪之判決，改判諭知顏德新無罪之判決，已依 據卷內資料，敘明其取捨證據及無從為有罪判決之心證理由 。就形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違法情形 存在。 二、證據之取捨及證據證明力之判斷，均為事實審法院之職權， 倘其採證判斷並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證 據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第 三審上訴理由。原判決就卷內各項證據逐一剖析，參互審酌 ，對於何以不能證明顏德新有違反修正前證券交易法第 155 條第1 項第7 款之犯行，已敘明顏德新所為係為取得經營權 而購買眾星公司股票，嗣因張滔未依約支持推薦的獨立董事 等情，而無法取得經營權，始全數賣出眾星公司股票之辯解 ，如何與證人張滔、黎澤花供述之內容、卷附眾星公司當日 重大訊息公告、眾星公司100 年3 月4 日召開100 年第3 次 董事會議事錄、出席簽到簿等證據資料相符（見原判決第14 6-148 頁），則其大量買入、賣出本件股票，即難謂其目的 係為操縱股價（抬高、拉低或因約定價格使該股價維持一定 價位）之旨；復說明其勾稽卷附證據資料，不足以證明顏德 新於買入眾星公司股票時，與張滔間有約定移轉之價格，亦 不能證明張滔賣出眾星公司股票前有先告知顏德新，亦即如 何不能證明顏德新於本件股票交易價格主觀上基於操縱股價 之意圖，而於客觀上有操縱行為之理由（見原判決第148-15 4 頁）。原判決上揭論斷，經核俱與卷內資料相符，且其取 捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。 三、按修正前證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，對於在證 券交易所上市之有價證券，不得「意圖抬高或壓低集中交易 市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有 價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格 或市場秩序之虞」，自以連續以高價買入或以低價賣出，而 有影響市場價格為要件。原判決依憑櫃買中心107 年2 月 1 日證櫃視字第1070000832號函敘明，顏德新以黎澤花、永荃 投資股份有限公司帳戶買入眾星公司股票，經櫃買中心查核 並無任何影響股價情事，而以禾仲貿易有限公司帳戶買入部 分，雖有使成交價較前一盤上漲，影響股價向上3 檔、7 檔 ，惟僅占該日該股票成交張數甚微（分占3.8%、0.7%），則 此部分交易縱屬高價買入，亦難認有影響市場價格或市場秩 序；至賣出部分，顏德新買入眾星公司股票之成本為每股19 .8元至20 .6 元，而委託賣價分別為24.1元至24元、 24.15 元、24.5元至24.35 元、22.8元、23.3元、23.65 元，均高 於其買入價格，而顏德新係因無法取得經營權，始全數出售 持股，則其為求儘速脫手，以既未虧本但略低於前一盤成交 價格委託出售，尚核事理，不足認定其有壓低該股票交易價 格之主觀意圖，即與上開規定之違法行為不符等旨（見原判 決第154-155 頁）。所為論斷，無悖於客觀存在之經驗法則 或論理法則，亦無適用法則不當之違誤。 四、檢察官上訴意旨，謂本件證據已足認顏德新與張滔為移轉眾 星公司之股票，有約定價格之情事，而其等約定股價所為， 已使該股票之交易價格，不能在自由市場供需競價下產生， 自足構成證券交易法第155 條第1 項第3 款、第4 款或第 7 款之罪，原判決有適用法則不當之違誤云者。仍係就原審取 捨證據、原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判 決理由已予說明之事項，異持評價，指摘為違法，與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴 違背法律上之程式，應予駁回。 參、原判決事實參（甲）、（乙）四關於鍾小燕犯刑法背信、行 使業務登載不實文書罪部分： 一、按修正後刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，經第 二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法 院，為該法條所明定。 二、關於鍾小燕所犯如事實參（甲）、（乙）四所載之犯行，原 判決係撤銷第一審論處鍾小燕證券交易法第171 條第1 項第 2 款使公司為不利益交易、同法第174 條第1 項第5 款虛偽 記載罪刑之判決，分別變更起訴法條，改判依修正前刑法第 342 條第1 項之規定論以背信罪、依刑法第216 條、第 215 條之規定論以行使業務登載不實文書罪，核屬刑事訴訟法第 376 條第1 項第5 款、第1 款所列不得上訴於第三審法院之 案件。依首開說明，既經第二審判決，鍾小燕仍不得上訴於 第三審法院，鍾小燕就此部分猶執己見，以依起訴法條及在 第二審言詞辯論終結前有無爭執為斷云云提起上訴，顯為法 所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 3 月 12 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 林 勤 純 法官 許 錦 印 法官 蔡 新 毅 法官 莊 松 泉 法官 王 梅 英 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 3 月 17 日