裁判書系統

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第619號 上　訴　人　吳培宏 選任辯護人　陳韋誠律師 上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高等法 院高雄分院中華民國107 年6 月26日第二審判決（107 年度金上 訴字第2 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103 年度偵字第26 778 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回 。本件原判決認定上訴人吳培宏有其事實欄所載之違反證券投資 信託及顧問法犯行，因而依刑法上想像競合規定從一重論其犯證 券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業 務罪，處有期徒刑2 年，併科罰金新臺幣（下同）120 萬元，並 諭知相關沒收及罰金如易服勞役折算標準之判決，駁回其在第二 審之上訴。係以：上訴人之部分陳述，證人即告訴人黃國銘、證 人陳重濟、張宏誌之證詞，卷附之行政院金融監督管理委員會民 國105 年12月7 日金管證投字第0000000000號函，華泰商業銀行 中和分行103 年1 月24日函及檢附帳戶交易明細、同行102 年 6 月6 日、7 月11日存款憑條、上訴人與告訴人之電子郵件、LINE 通訊軟體紀錄暨擷圖照片、第一商業銀行存摺內頁交易明細、所 謂「環境場」照片、華鏞資訊有限公司報價單等證據資料，為綜 合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就 上訴人否認有違反證券投資信託及顧問法犯行云云，其辯詞不可 採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按， 並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令 之情形。上訴意旨乃謂：㈠、上訴人於原審請求傳喚證人黃國銘 、黃美惠到庭作證並給予對質詰問之機會，惟原審未予傳喚，又 未於判決內說明不予傳喚之理由，自有判決不備理由之違法。㈡ 、原判決雖維持第一審諭知沒收其利得220 萬元之判決，惟就其 中「利得存否」或「利得範圍」之區別，暨此220 萬元與犯罪間 是否具有直接關連性等情，均未予說明；復就其為建立「環境場 」所支付包商陳重濟工資10萬元等原不應計入犯罪所得之中性支 出均予宣告沒收。自有判決理由不備及適用法規不當之違誤。㈢ 、證人陳重濟、張宏誌於第一審審判期日時，因上訴人未到庭， 第一審竟以證據保全程序訊問上開2 證人，未給予上訴人交互詰 問之機會，原審未予糾正並踐行合法調查程序，即以該等證人之 證言資為上訴人成立犯罪之證據，自有違證據法則等語。惟查： ㈠、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客 觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其 證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所 確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題， 或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延 滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要 性。上訴人原審時雖曾請求傳喚證人黃國銘、黃美惠等人到庭接 受交互詰問，惟原審斟酌上開證人於第一審時業已出庭作證（見 第一審卷㈡第18頁至第31頁反面），且於原審審判期日，經審判 長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均稱 ：「沒有。」（見原審卷第75頁反面），因而依據其他相關事證 ，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應 於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡、犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明 文。而依同法第38條之1 第1 項之立法說明，本條規定關於犯罪 所得之沒收之增訂，乃係鑒於修正前刑法第38條第1 項第3 款及 第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯 罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原 則有悖，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而 無法預防犯罪，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬 於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之，且基於澈底剝 奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒 收。原審基此，而於判決理由貳、四、㈢內說明上訴人就本案共 向告訴人詐得投資顧問諮詢費用及「環境場」建置費用共220 萬 元，雖未扣案，然既經收取而為其所有，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額。至上訴人就「環境場」之施作，固曾給付負責施 作之陳重濟10萬元之訂金，然此係其與陳重濟間之契約關係，且 核該筆費用之性質，亦屬個案中供遂行使人陷於錯誤之詐欺犯行 道具，整體而言，並無增益於告訴人或其他積極助益，基於澈底 剝奪犯罪所得，並免反由被害人無端負擔犯罪人之犯罪成本，以 杜絕詐騙歪風，於沒收數額計算上，自不應予以扣除等語。因而 維持第一審就上訴人利得不予扣除其所謂支出成本之判決，經核 並無違誤。上訴意旨㈡係就係就原判決已說明事項，持憑己見而 為爭執，自非合法上訴第三審之理由。㈢、第一審固於105 年 7 月7 日、14日上訴人未到庭時，以證據保全方式分別訊問證人陳 重濟、張宏誌，惟上訴人及其辯護人於第一審或原審之準備程序 、審判期日，於法院請其等對證據能力表示意見或依刑事訴訟法 第165 條第1 項規定踐行對上開證人筆錄調查程序時，其等均表 示「不爭執」、「同意有證據能力」或稱「沒有意見」、「沒有 再傳喚之必要」等語（見第一審卷㈢第59頁反面；原審卷第44頁 反面、第75頁反面）。直至上訴本院始爭執第一審調查證人程序 有瑕疵，亦非上訴第三審之適法理由。綜上，其上訴不合法律上 之程式，應予駁回。其想像競合犯修正前詐欺取財部分，核屬修 正後刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款之案件，依該條規定，既 經原審維持第一審科刑判決，自不得上訴於第三審法院，有想像 競合關係之非法經營證券投資顧問業務罪部分，上訴人之上訴既 不合法，無從為實體上審理，其相競合犯修正前詐欺取財輕罪部 分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程 序上予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 3 月 14 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 王 居 財 法官 蘇 振 堂 法官 鄭 水 銓 法官 楊 真 明 法官 謝 靜 恒 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 3 月 18 日