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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第667號 上　訴　人　黃國銘 選任辯護人　陳建宏律師 　　　　　　蔡明熙律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中 華民國107 年7 月3 日第二審判決（106 年度上訴字第1249號， 起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第27173 號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人即被告黃國銘有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行， 均事證明確，因而維持第一審論處上訴人公務員對於職務上 之行為收受賄賂罪刑（共3 罪，各處有期徒刑7 年10月、7 年10月、7 年6 月，均褫奪公權4 年）及沒收宣告，並合併 定其應執行有期徒刑10年，褫奪公權4 年之判決，駁回上訴 人在第二審之上訴。 二、本件上訴意旨略稱： ㈠事實欄二㈠（即煌裕汽車材料有限公司〈下稱煌裕公司〉99 年度營利事業所得稅〈下稱營所稅〉申報案）： ⒈煌裕公司99年度營所稅經上訴人覆核後，由新臺幣（下同） 102 萬5182元增為289 萬5182元，曾金蘭（正惠記帳士事務 所負責人，所犯對於公務員不違背職務行為行賄罪，經檢察 官緩起訴處分確定）並無必要為煌裕公司行賄上訴人；曾金 蘭為記帳士，並非納稅義務人，其自行墊付賄款120 萬元， 高於得收取之記帳年費近4 倍，違背經驗法則，且與證人蔡 火旺證稱行賄行情至多以簽證公費為上限者不合；曾金蘭證 述民國101 年7 月中旬及同年月26日上午，分別向上訴人行 賄40萬元及80萬元，僅係曾金蘭片面之指述，與上訴人上開 日期並無請假外出之證據不合；曾金蘭證述第1 次交付40萬 元係客戶交付之酬金，然卻未依規定記入事務所帳簿；曾金 蘭指述上訴人未選擇隱密處收賄，且其未對上訴人蒐證檢舉 ，不符經驗法則；曾金蘭證稱未向任何人提及本案犯罪事實 ，然與匿名檢舉人「林信義」於廉政署稱係自曾金蘭處聽聞 本案犯罪事實不合；曾金蘭對於上訴人以計算機按出數字20 0 為何意，前後證述矛盾；曾金蘭是否曾向蔡火旺詢問行賄 之行情價碼，所證與蔡火旺證述歧異；曾金蘭證述上訴人有 拿出一本黑色筆記本，並出示一張其他公司複查未過之核定 通知書，此與上訴人並無筆記習慣不符。綜上曾金蘭之證詞 矛盾，違反經驗法則，原判決採為認定事實之唯一依據，對 有利於上訴人之證據未說明不採之理由，有理由不備之違法 。 ⒉證人姚祖惠於第一審105 年8 月22日審理時證稱曾金蘭跟伊 說有領錢出來給上訴人，係曾金蘭所轉述，核屬無證據能力 之傳聞證據，不得作為證據。 ⒊上訴人於101 年間覆核煌裕公司99年度營所稅時，將該公司 營業成本調降1100萬元，並調高該年度營利事業所得稅，以 致財政部臺北國稅局（原名財政部臺北市國稅局，102 年1 月1 日更名為財政部臺北國稅局，下稱臺北國稅局）連續2 年於該公司營業稅查核報告中特別加註審查建議注意各該年 度是否有應比照調整之情，曾金蘭可能因無法對煌裕公司交 代，心生怨恨，始對上訴人為不實之檢舉，誣指上訴人索賄 及收賄。 ㈡事實欄二㈡、二㈢（即甲天地實業股份有限公司〈下稱甲天 地公司〉99年度營所稅申報案) 、甲山林廣告股份有限公司 〈下稱甲山林公司〉99年度營所稅申報案）： ⒈甲天地公司99年度營所稅經以同業利潤標準之淨利率31％核 課，已無往上調之空間及風險；甲山林公司初審應納99年度 營所稅額2076萬8076元，經上訴人覆核增加為2604萬8076元 ，有卷附覆核資料可稽，甲天地公司、甲山林公司並無必要 請留武雄（所犯對於公務員不違背職務行為行賄罪，經檢察 官緩起訴處分確定）行賄上訴人，原判決就此有利上訴人之 證據，未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。 ⒉留武雄關於交付賄款過程、如何知悉甲天地案係上訴人負責 查帳，其證詞前後矛盾，已有瑕疵，且貪污治罪條例第11條 第5 項有減免其刑規定，故行賄者之指證，本質上具有較大 之虛偽危險性，應有補強證據擔保其陳述之真實性。而證人 徐永仁（為甲天地公司負責人，所犯對於公務員不違背職務 行為行賄罪，經檢察官為緩起訴處分確定）證述99年報稅時 留武雄稱上訴人要求給付130 萬元以利稅額核定；證人張瀛 珠（為甲山林公司負責人，所犯對於公務員不違背職務行為 行賄罪，經檢察官緩起訴處分確定）證述留武雄向其表示上 訴人要求給付50萬元等語，徐永仁、張瀛珠上開證詞均係聽 聞自留武雄轉述，屬無證據能力之傳聞證據，不得作為證據 ，本件係留武雄等人挾怨報復，原判決僅以行賄者留武雄之 證詞認定上訴人犯罪，自屬違法。 ⒊徐永仁、張瀛珠對行賄資金來源、檢舉及自首之原因；王淑 齡關於「向上訴人送交說明書」及「帶徐永仁去找上訴人」 發生之時間先後順序，其等證詞均多有矛盾，原判決採為有 罪認定之依據，違背證據法則。 ⒋原判決以臺北國稅局104 年6 月15日財北國稅綜字第104002 1985號函，認定上訴人之職務包括就前年度核課稅捐處分有 疑義者得簽准派案重查，進而認定上訴人於覆核甲天地公司 99年度營所稅時，得以是否再向上級簽查甲天地公司98年度 營所稅，向留武雄索賄130 萬。惟上開函文應非泛指核課案 件審查人員具有得任意重查前年度已確定核課處分之一般性 權限，依行政程序法及營利事業所得稅查核準則之規定，在 無具體事證顯示原核課處分違法時，覆核人員應無任意重查 之權限，否則核課處分將無法確定。原判決此部分認定與現 行法令及常情不符，有判決不適用法則或適用法則不當之違 法。上訴人於原審曾請求函詢臺北國稅局，說明上開函文所 稱重查情形之具體案件為何？有多少案件係單純由覆核人員 任意簽派重查？原審未予調查，有未依證據認定事實及理由 不備之違法。 ⒌證人李謨薇於第一審證稱：「我是真的沒有什麼印象有人講 過這個話，所以就算有講那個也沒有什麼…」可知確實有人 關切本案，並要求就甲山林公司99年度營所稅案件改派他人 承辦，顯見上訴人係因依法核實覆核案件而遭人排擠，第一 審就李謨薇供述證據之評價及取捨，與所認定之事實並不相 符，有證據上理由矛盾，原判決未查上情，亦未說明上訴人 之主張有何不可信之處，有判決不備理由之違法云云。 三、惟查： ㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院 得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之 經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心 證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴 之合法理由。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事 實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定 其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證 據法則所不許。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據 資料，敘明認定上訴人自62年4 月間擔任臺北國稅局轄區稽 徵所助理員，64年、90年先後調升稅務員、審核員，99年調 任臺北國稅局綜合規劃科一組審核員，負責營所稅結、清決 算、遺產稅、贈與稅等申報案件審查報告之複核、綜合所得 稅執行業務所得案件審查報告之複核等業務，為依法令服務 於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，分別有事實 欄二㈠所載以煌裕公司99年度營所稅申報覆核業務為由，於 101 年6 、7 月間某日，在臺北國稅局，基於職務上行為要 求、收受賄賂之犯意，以計算機按出「200 」之數字，向曾 金蘭索賄；於101 年7 月中旬某日、101 年7 月26日上午， 分別在臺北市○○區○○路正惠記帳士事務所樓下、臺北市 ○○區○○路合作金庫商業銀行民族分行外，接續基於職務 上行為收受賄賂之犯意，自基於對公務員不違背職務行為交 付賄賂犯意之曾金蘭，分別收受40萬元、80萬元賄賂犯行。 有事實欄二㈡所載以甲天地公司99年度營所稅申報案覆核支 出憑證有問題，98年度營所稅淨利率以17％核定太低，要調 高到25％甚至31％等為由，基於職務上行為要求、收受賄賂 犯意，於101 年7 月中下旬某日，在留武雄位於新北市○○ 區○○路辦公室，向留武雄索賄130 萬元；留武雄、徐永仁 共同基於對公務員不違背職務行為交付賄賂之犯意，由留武 雄於101 年7 月下旬、同年8 月間某日，在留武雄上址辦公 室，分別交付80萬元、50萬元與上訴人，上訴人基於職務上 行為收受賄賂之接續犯意予以收受犯行。有事實欄二㈢所載 以派查甲山林公司99年度營所稅覆核業務，因認甲山林公司 行業別不應屬「其他廣告服務業」（同業利潤標準為淨利率 17％），而係「不動產代銷業」（同業利潤標準為淨利率31 ％），將調整原審查意見為由，基於職務上行為要求、收受 賄賂犯意，於101 年12月初某日，在留武雄上址辦公室，向 留武雄索賄50萬元；留武雄、張瀛珠共同基於對公務員不違 背職務行為交付賄賂之犯意，由留武雄於101 年12月中旬某 日，在留武雄上址辦公室，將50萬元現金交付上訴人，上訴 人基於職務上行為收受賄賂犯意予以收受等犯行，已詳敘其 所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資 覆按。對於上訴人否認犯罪，就事實欄二㈠辯稱：其未曾向 曾金蘭表示要以同業利潤標準淨利率核課煌裕公司99年度營 所稅、101 年7 月26日其並無請假紀錄、曾金蘭對於上訴人 以計算機顯示「200 」數字要求賄賂，前後所述矛盾、曾金 蘭對於有無詢問蔡火旺付錢解決問題的行情，與蔡火旺證述 不符、曾金蘭指述上訴人有提出黑色筆記本，與實情不合、 倘其有收受賄賂，為何仍覆核煌裕公司應補繳稅款、曾金蘭 係記帳業者，並無代客戶支付賄款120 萬元之理、上訴人於 審核報告加註意見，使煌裕公司100 年、101 年營利事業綜 合所得稅申報均列案抽查且有大幅提高應納稅額，曾金蘭係 挾怨報復。就事實欄二㈡辯稱：留武雄、徐永仁係挾怨報復 、徐永仁、王淑齡之證詞前後矛盾、不合理、徐永仁未能提 出賄款資金來源。就事實欄二㈢辯稱：張瀛珠未提出賄款資 金來源、留武雄、張瀛珠係挾怨報復、李謨薇曾向其表示有 人關切此案、倘其有收受賄賂，為何覆核時仍要求甲山林公 司應補繳稅款各云云，如何之均不足採為有利上訴人之證據 ，亦逐一指駁說明理由（原判決第18至23、29至32、38至42 頁）。並載敘：⑴依臺北國稅局104 年1 月13日財北國稅綜 字第1040000182號、104 年6 月15日財北國稅綜字第104002 1985號及107 年2 月13日財北國稅綜字第1070005615號函文 意旨，營所稅除一般結算申報審查案件之選案覆核，覆核年 度案件時發現其他年度亦有同樣情形者，如應一致性處理或 涉有同類逃漏稅捐情事者，得經上級指示或由覆核人員簽准 派案查核；個案審查當年度營所稅結算申報案件異常時，「 得」簽請抽核前一年度營所稅結算申報案件，以杜營利事業 使用錯誤之行業代號短漏所得額。本案甲天地公司98年度營 所稅結算申報案件之審查，乃依同業利潤標準，是否應與該 公司99年度核定為「不動產代銷業」，為相同行業別之一致 性處理而簽請派案查核，乃屬上訴人本於職務範圍可「得」 審酌之事項，應屬其職務上行為（原判決第24、25頁）。⑵ 上訴人擔任臺北國稅局綜合規劃科一組審核員，依其職務上 行為，於事實欄二㈠至㈢所示時、地分別向曾金蘭、留武雄 要求交付一定金額之賄賂，曾金蘭交付120 萬元賄款；留武 雄經與徐永仁、張瀛珠商討後，分別交付各130 萬元、50萬 元賄賂，無非希望上訴人於覆核各該公司99年度營所稅結算 申報案，能在其職務範圍內，依一般處理原則進行或協商， 使各該公司99年度營所稅結算申報案件順利儘速完成審查結 案，因而交付上開金錢作為酬謝，並求心安，上訴人主觀上 基於收受賄賂之意思，而予收受，其行賄及收賄之意思達成 一致，且與上訴人之職務上行為有相當關聯性，而有原因、 目的之對應關係，自該當貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款 公務員對於職務上行為收受賄賂罪（原判決第42、43頁）。 經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無 違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適 用法則不當之違誤。上訴意旨㈠1 、3 及㈡1 、3 、4 、5 ，係就原判決已明白論斷之事項，猶執陳詞，仍為單純事實 爭議，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑主觀妄為 指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。 ㈡貪污治罪條例之行賄者指證收賄者，依同條例第11條第5 項 規定，自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或 免除其刑；行賄者或為邀減刑寬典，不免作出損人利己之陳 述，其證言本質上存在較大之虛偽危險性，故為擔保其陳述 內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無 合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始得採為判決之基 礎。事實欄二㈠，原判決依憑曾金蘭於偵訊及第一審證詞、 姚祖惠於第一審證詞、蔡火旺於偵訊及第一審證詞、臺北國 稅局審查單位來賓單登記簿、合作金庫商業銀行民族分行帳 戶及取款憑條及理由欄貳二㈡⑴列載之書證等證據；事實欄 二㈡，係依憑留武雄、徐永仁、王淑齡於偵訊及第一審證詞 、臺北國稅局審查單位來賓單登記簿、被告之供述及理由欄 貳二㈢⑴列載之書證等證據；事實欄二㈢，依憑留武雄、張 瀛珠、王淑齡於偵訊及第一審證詞、臺北國稅局審查單位來 賓單登記簿、被告之供述及理由欄貳二㈣⑴列載之書證等證 據，綜合研判，認定上訴人分別有事實欄二㈠至㈢所載犯行 ，並非以行賄者曾金蘭、留武雄之證詞為唯一證據。又徐永 仁、張瀛珠陳述之證言中，關於轉述其等聽聞自留武雄陳述 上訴人要求賄賂及其交付賄款經過部分，屬與留武雄之陳述 具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格，但其等證述 因上訴人覆核甲天地公司、甲山林公司99年度營所稅稅額， 而接洽、補正及嗣後各交付留武雄130 萬元、50萬元等情， 係其等親身經歷見聞之事，且與留武雄之證詞有關連性，則 為適格之補強證據，原判決疏未區別，併予援引，固有微疵 ，惟除去該不具補強證據部分，難謂原判決即不能為同一事 實認定，於判決之結果尚無影響，依刑事訴訟法第380 條規 定，仍不得為合法之第三審上訴理由。至於姚祖惠於第一審 證述曾金蘭跟其說有領錢出來給上訴人等語，原判決並未採 為認定事實欄二㈠犯罪事實之證據，上訴意旨㈠2 執以指摘 ，容有誤會。 ㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。 四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 12 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 林 勤 純 法官 林 立 華 法官 鄧 振 球 法官 莊 松 泉 法官 黃 斯 偉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 4 月 16 日