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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　108年度台上字第7號 上　訴　人　徐百翊（原名徐綜壕） 選任辯護人　高明哲律師 上　訴　人　廖慧穎（原名廖碧鶯） 選任辯護人　任俞仲律師 上　訴　人　曾茂林 上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 107年9月13日第二審更審判決（106年度重上更㈠字第44 號，起 訴案號：臺灣桃園地方檢察署98年度偵字第12384、19454號、99 年度偵字第13985號、100年度偵字第5359號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實 欄（下稱事實欄）二㈠所載如其附表（下稱附表）一所示之 犯行，上訴人丙○○有事實欄二㈠所載如其附表一編號6、8 、10至13、15、18、19、22至25、33、40、46、52（即民國 97 年2月以後所為）之犯行；另甲○○有事實欄二㈡2、3、 5至8、10至15所載、丙○○有事實欄二㈡12至15所載、上訴 人乙○○有事實欄二㈡3 部分所載之犯行，因而撤銷第一審 此部分不當之科刑判決，依想像競合之例改判①論處甲○○ 犯如附表甲編號1、5至8、11至13、15至16 所示共同行使偽 造私文書10罪刑（併定其應執行刑）；如附表乙編號2、3、 5 至8、10至15所示之共同行使偽造公文書12 罪刑，均諭知 相關沒收；②論處丙○○如附表甲編號2至5、7、9、10、14 所示共同行使偽造私文書8 罪刑（併定其應執行刑）；如附 表乙編號12至15 所示共同行使偽造公文書4罪刑，均諭知相 關沒收；③論處乙○○如附表乙編號3 所示共同行使偽造私 文書罪刑，併諭知相關沒收。已詳述其調查、取捨證據之結 果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，並對於上訴人等所辯 各節，何以不足採信，亦詳加說明指駁。所為之論斷，俱與 卷存證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其 判決結果之違法情形存在。 二、上訴意旨： ㈠甲○○上訴意旨略以：①原判決就作為認定甲○○有罪之書 證或物證，其中究係何者以文書內容所載文義作為待證事實 之證明，而屬於書面陳述之供述證據？何者係作用以文書物 質外觀之存在，作為待證事實之證明，而為物證之一種者， 原審竟完全未予調查、審認及說明，即認定上開非供述證據 具有證據能力，不但其理由欠完備，亦無從就此部分適用證 據法則之當否為審斷，自屬判決違背法令。②原判決就如附 表甲編號1、5至8、11至13、15至16所示之10 罪，主文均僅 記載「甲○○共同行使偽造私文書，累犯，處…」等語，而 未記載「足以生損害於公眾及他人」，主文記載與事實認定 未臻一致，難認適法。且於理由內就如何該當於上開要件， 未加以論述，亦有理由欠備情形。③事實欄二㈡15及附表二 編號15，均記載「顏０漢」為被冒名兒童，理由復敘及貼有 「顏０漢」相片之申辦護照資料，與於97年7月至9月間從香 港入境美國旅客之相片比對資料，顯已認定「顏０漢」為被 冒名兒童，且甲○○有蓋印偽造移民署出境查驗章於「顏０ 漢」名義之登機證上。然事實欄復另記載：「陳儀臻、陽一 勤則於97年10月6 日陪同大陸孩童分持冒『馮０珍』（即附 表一編號11所示）名義申辦之中華民國護照、及『顏０漢』 （尚無證據證明係冒名申辦）之中華民國護照」（見原判決 第27頁第9至11行）。又事實二㈡13 部分，係冒用「李０茜 」、「冉０琳」、「顏０涵」、「田０婷」孩童名義出境， 且有邢藍、張瑞銘2人擔任頂位者，然附表二編號13於97 年 8月14 日出境之被冒名孩童，僅「冉０琳」、「顏０涵」、 「田０婷」等3人，且只有張瑞銘1人頂位者，均有事實認定 矛盾之違法。④事實欄二㈠、㈡所載之各次犯行，其目的既 均係為運送特定之大陸孩童偷渡至美國，且犯罪過程並係由 多人各自分擔部分犯罪行為之實行，而有行為局部同一之情 形，應有想像競合犯之適用。又事實欄二㈠1至52 部分，甲 ○○及其共犯主觀上係共組人蛇集團，基於單一收購證件目 的及犯意而著手實行犯罪行為，且客觀上行為係自96年7 月 間至97年3月4日止之密接時間內接續實行，應評價為接續犯 。則本件所有前開各次犯行，應論以行使偽造準公文書一罪 ，始屬適法。原審未審究上情，且就張秋香、劉淑蘭、張愛 華、鍾玉貞、朱桂香、冉新民、吳惠如、馮海、陳美蘭於偵 查中有利於甲○○之重要證詞，未詳加調查釐清，有應調查 未予調查及理由不備之違背法令。甲○○並就此部分聲請傳 喚周全證明，原判決於理由欄徒以接續犯之認定，不以行為 人是否係基於單一決意為主要標準為由，否准此部分之聲請 ，自與適用接續犯之法則有違，足以生影響於原判決。⑤原 判決就甲○○有關事實欄二㈠之犯行，認定係犯如附表一編 號1至53號所示，合計53 件。原判決卻記載: 「甲○○所為 事實欄二㈠所載其中附表一編號16、17、20、35、41、42、 51部分之行使偽造私文書、冒名申請護照犯行，因依最高法 院發回意旨，與其上開所為事實欄二㈡編號1、4、9、16 所 示已確定之犯行，各有想像競合犯之裁判上一罪關係，為既 判力效力所及，本院爰就該部分不另為甲○○免訴之諭知」 等語，自有理由矛盾之違背法令云云。 ㈡丙○○上訴意旨略以：①原判決依憑刑事訴訟法第159條之5 規定，採取理由欄所援引之供述證據，作為論處丙○○罪刑 之證據資料，惟原判決之理由說明，皆與刑事訴訟法第 159 條之5 之本旨有違。此外，原審亦未綜合審酌其採為判決各 項審判外陳述製作當時之過程、內容、功能等情況，以及是 否具備合法可信之適當性保障等，以判斷該等審判外陳述作 成之情況是否適當之法定必備要件，故原判決已有理由不備 及採證之違法。又丙○○於原審已就被告以外之人於審判程 序中供述、證述以外之陳述，皆明確表示爭執其之證據能力 。原判決卻「其餘本判決下引具傳聞性質之各項供述證據， 經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，被告等人 及辯護人均未於言詞辯論終結前就此部分之證據能力部分有 所異議」、「其中甲○○、丙○○部分未爭執各該證人於偵 查中經具結後之證述」，顯然誤解丙○○之主張。原判決就 此顯有不符卷證資料、任作主張之理由矛盾。②依原審準備 程序及審判筆錄之記載，受命法官及審判長似未曾將證人於 偵訊及法院審理中之證述、非供述證據，依法提示、宣讀或 告以要旨，予丙○○及其辯護人辨認及辯論之機會，遽採為 斷罪之依據，自有適用法則不當之違法。③事實欄二㈡13部 分，97年8月12 日丙○○已在香港，自無在桃園機場遂行尋 覓頂位者之可能，且該日其人未在香港機場，亦無可能與張 瑞銘等頂位者在香港會合，而附表三「入出境查詢結果資料 」之事實二㈡13欄，亦未見有關丙○○之記載，顯然不足以 認定丙○○有何共同行使偽造文書之罪責。原判決未就丙○ ○係以何方法參與此節犯行及其佐證依據為任何說明，有證 據上理由矛盾之當然違背法令。④丙○○在本案發生前並無 任何前科，且配合檢警協助釐清事發經過，更提供關鍵情資 ，使本案能順利破案，有許盛印偵查佐之證述可稽，倘丙○ ○就事實欄一㈠之附表一編號52、事實欄二㈡編號12至15所 示部分仍成立犯罪，亦應斟酌前開情事及刑法第57條第10款 「犯罪後之態度」之適用，以為量刑之基礎。原審認乙○○ 未提供關鍵情資，無從為較有利量刑，卻就許盛印上開明確 之證述，究竟何以不能對丙○○減輕其刑，未於理由有任何 表示，仍就事實欄二㈡編號12至15部分各維持與第二審前審 相同之科刑，理由不備，自屬當然違背法令。⑤依事實欄二 ㈠所載丙○○所涉17次犯行之申請護照時間，各次申請護照 時間最多僅間隔18日，短者均僅間隔7 日或更短，且有於同 日申請完成者，則各次申請護照之時間顯然具有相當之密接 性，且各該部分行為之實行亦有局部同一之情形，自均有想 像競合犯之適用。且既係基於「將大陸地區孩童以臺灣地區 孩童身分偷渡至美國」之同一目的，行為態樣均係冒名申請 中華民國護照，且觀附表一所示各次申辦護照時間，客觀上 亦係自97年2月19日至同年6月3 日止之密接時間，在時間差 距上難以強行分開，況此實乃丙○○共同參與人蛇集團犯罪 分工主觀意思之活動範圍，並非針對各不同之被害人分別起 意所為，應論以接續犯。又原判決事實欄二㈡12至15所示部 分，亦係基於同一目的所為，行為態樣亦皆相同，接續施行 ，應論以接續犯。再就事實欄二㈡與二㈠各次犯行，依社會 通念判斷，皆應認具有行為局部之同一性，應從一重論以行 使偽造準公文書一罪，始為適法，原判決予以分論併罰，當 然違背法令。甲○○於原審審理期日，具狀聲請傳喚周全到 庭作證，此攸關丙○○如事實欄二㈡12至15所示部分，得否 亦論以接續犯，原審應踐行旨揭調查之程序，釐清事實真相 ，始符法旨，原判決未為詳究，顯屬判決違背法令云云。 ㈢乙○○上訴意旨略以：①第二審前審傳訊蘇立琮、許盛印警 員，就乙○○是否有提供情資協助逮補王志強等情事，其 2 人均證稱：就乙○○所稱有提供情資予警方並無印象等語。 但從其2 人上下文意觀之，並不能明瞭是指完全沒有這回事 抑是指忘記了？或者沒有逮補到王志強？參諸當日林憲吾之 證述，乙○○確實有提供情資給其轉交給警政單位協助破案 ，否則警政單位如何知悉王志強住在廣東省珠海市「金都酒 店616 房」，就此有利於乙○○之證據，為事實審法院應於 審判期日踐行之調查，須傳喚蘇立琮、許盛印、林憲吾出庭 才能徹底了解真相，原審未為上開調查，而遽採為判斷事實 之依據，即有應調查之證據未予調查之違背法令。②原判決 認定乙○○之犯罪所得，為每一房賺取人民幣70元差價，合 計為人民幣840 元，但乙○○係旅遊業者，所訂購的房間比 一般人便宜，因此共犯王志強才會向乙○○訂購房間，乙○ ○是依合法方式訂購旅館房間，賺取一點利益，不是犯罪所 生或所得之物，原審未究明釐清之前，不得作為乙○○有罪 判決之唯一證據，需有補強證據。犯罪所得部分未經合法之 調查程序卻恣意認定事實，且屬未受請求之事項卻予以判決 者，其判決當然違背法令云云。 三、惟查： ㈠甲○○部分： ①原判決所引據之非供述證據即書證、物證部分，本不生供述 證據始有之傳聞法則問題，且該等物證之型態並未改變。又 本件已經本院發回更審，甲○○經由其辯護人閱卷及歷審法 院多次審理提示卷證資料，已熟諳與本件待證事實有關之非 供述證據，歷審均未主張該等證據之取得過程有何違背法定 程序之情事，且於原審準備期日具狀表示不爭執此部分之證 據能力（見原審卷二第243至259頁），原判決未區分為文書 證據或物證分別說明，尚無違法可言。上訴意旨就此爭執， 非上訴第三審之適法理由。 ②刑事訴訟法第380 條規定「除前條情形外，訴訟程序雖係違 背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由」。原判 決附表甲編號1、5至8、11至13、15至16所示之10 罪，主文 均未記載「足以生損害於公眾及他人」（另就丙○○所犯附 表甲編號2至5、7、9至10、14部分，主文亦未記載上句）。 然對照附表乙上訴人等所犯之行使偽造公文書等罪部分，均 有記載「足以生損害於公眾及他人」，且原審已認定甲○○ 與丙○○關於事實欄二㈠所載共同收購證件冒名申請中華民 國護照之行為，足以生損害於外交部領事事務局對護照核發 之正確性及附表一「被冒名臺灣孩童」、「護照申請書偽造 之申請人簽名／偽造之父、母、監護人簽名」欄所示之人， 並說明認定之理由（見原判決第10至11、45頁），非如甲○ ○上訴意旨②所言，有理由不備或矛盾之違法，應認原判決 上開主文文句之脫漏，對成立之罪名及判決結果不生影響， 此部分上訴意旨自不得執為適法第三審上訴之理由。 ③證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判斷裁 量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之 經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第15 5條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據 為上訴第三審之適法理由。原審依顏０漢父親即顏０國之證 述（僅有交付其女兒顏０香之國民身分證及戶籍謄本），且 檢察官未起訴顏０國有交付顏０漢之國民身分證及戶籍謄本 （見起訴書第13至14頁），雖依張瑞銘、葉玉婷、蔡晶鈴之 證述、及卷附「顏０漢」英文名字之移民署出境查驗章戳之 登機證，可認定甲○○、丙○○有將上開登機證，在管制區 內交予張瑞銘等人，但基於檢察官之舉證義務及罪疑唯輕原 則，無從推測「顏０漢」之中華民國護照為偽造，是於附表 一「被冒名臺灣孩童」欄內未列入「顏０漢」，及於附表二 編號15有關被冒名兒童「顏０漢」部分，亦未記載其之國民 身分證及戶籍謄本有被收購，並於事實欄對於「顏０漢」之 中華民國護照以括弧加註「尚無證據證明係冒名申辦」，即 難認其事實之認定有矛盾，不得謂其採證有違證據法則。又 附表二編號13部分，除97年8月14 日出境之被冒名孩童，有 「冉０琳」、「顏０涵」、「田０婷」3人外，另於97年8月 13日出境之被冒名孩童為「李０茜」，頂位者有邢藍、張瑞 銘（帶同張０韵），亦非僅張瑞銘1人，核與事實欄二㈡ 13 之認定相符，並無認定事實矛盾情形。甲○○上訴意旨③均 有誤會，並非適法之上訴理由。 ④事實欄二㈡1、4、9、16 所載甲○○之犯行，業已判決確定 ，而事實欄二㈠所載如附表一編號41、42、16、17、51、20 、35部分之犯行（詳附表二之「附表一編號欄」），因與其 上開已確定之犯行，各有想像競合犯之裁判上一罪關係，為 既判力效力所及，亦已確定。原判決就附表一編號41、42、 16、17、51、20、35部分之犯行說明不另為免訴之諭知（檢 察官未重複起訴），雖有不當，但僅係贅述不影響於判決之 本旨，亦非得上訴第三審之適法理由。 ㈡甲○○與丙○○理由共同之部分： 一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決 定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個 犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存 在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予 以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局 部同一之行為而言。故而刑法修正刪除牽連犯之規定後，於 修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，並非必然 成為想像競合犯，必也其間有實行行為完全或局部同一之情 形，始得依想像競合犯論擬。否則，逕將具有相當時間間隔 之不同犯罪，概認為想像競合犯，使其中一方之既判力及於 他者，不無擴大既判力範圍，而有鼓勵犯罪之嫌，亦無異使 已廢除之牽連犯捲土重來。又所謂接續犯，係指行為人之數 行為於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當 之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為， 逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會 健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立 性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，於95 年7月1日修正刑法施行前，固應依連續犯之規定論以一罪， 但修正後新法刪除連續犯之規定後，自應予以一罪一罰，始 符合法律修正之本旨。原判決已敘明關於甲○○就事實欄二 ㈡2、3、5至8、10至15所示，及丙○○就犯罪事實欄二㈡12 至15所示犯行，分別與其相關之附表一冒名申請中華民國護 照部分（詳附表二之「附表一編號欄」）犯行，其目的既均 係為私行運送特定之大陸地區孩童偷渡至美國，且其犯罪過 程並係由多人各自分擔部分犯罪行為之實行，即有行為局部 同一之情形，係以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪、修正 前之冒用名義申請護照罪、行使偽造準公文書罪、在機場以 其他非法方法利用航空器運送非運送契約應載之人至他國罪 ，及違反臺灣地區人民不得利用非中華民國航空器，私行運 送大陸地區人民前往臺灣地區與大陸地區以外國家罪，為想 像競合犯，各應如附表乙所示從一重依行使偽造準公文書罪 處斷（其中編號1、4、9、16 部分已確定）。另其他關於甲 ○○、丙○○所為如犯罪事實欄二㈠所載之犯行（即與犯罪 事實欄二㈡部分無想像競合關係），各係以一行為同時觸犯 行使偽造私文書罪、修正前護照條例第23條第4 項之冒用名 義申請護照罪，為想像競合犯，分別如附表甲所示從一重論 以行使偽造私文書罪（見原判決第116至117頁）。並再敘明 ：其等各次犯行除被害人及犯罪時間俱屬不同外，並均相隔 一段時日，客觀上明顯可分而具有相當獨立性，應無論以接 續犯之餘地；且依丙○○於偵查中之供述、柯妙錚之證言， 甲○○等人就事實欄二㈡所示由交通媽咪陪同該名大陸地區 孩童，持冒附表一所示孩童名義申辦之中華民國護照偷渡至 美國時，係個別物色交通媽咪，且各係在不同時地，偷渡不 同之大陸地區孩童，客觀上各次行為亦明顯可分而具有相當 之獨立性，除前述部分犯行依想像競合犯從一重處斷，及部 分犯行應不另為無罪諭知外，其餘部分應予分論併罰（見原 判決第118至119頁）。另原判決亦說明：甲○○辯護人聲請 傳喚周全部分，無非係主張甲○○所為犯罪事實欄㈡部分犯 行屬接續犯之實質上一罪關係，然因刑法連續犯業已廢除， 接續犯之認定並不以行為人是否係基於單一之決意為主要標 準，認無傳喚周全作證之必要等語（見原判決第108 頁）。 原審因而未為無益之調查，並無調查責任未盡之違法。均核 與前述之說明相符，甲○○上訴意旨④、丙○○上訴意旨⑤ ，係對原審已審酌評價或已明白說明之事項，徒憑自已之說 詞，漫事指摘原判決違法，自非適法上訴第三審之理由。 ㈢丙○○部分： ①偵查中訊問被告以外之人，上訴人或其辯護人對該證人雖未 行使反對詰問權，但依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定 ，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯 有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被 告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力 ，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正 ，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、 詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。相關 證人於檢察官訊問時經具結之證言，丙○○及其辯護人僅概 略敘述相關證言未經丙○○詰問無證據能力外，並未釋明「 顯有不可信之情況」，且周全、乙○○、沈家蓁、柯妙錚、 紀君佩、高筱嘉、廖竟淇、楊繡綺、邢藍、葉玉婷、李芝禾 、鄧倢伃、董慶珍、陳儀臻、陽一勤、劉家玉、蔡慧怡、陳 仙和、蔡晶鈴、張瑞銘、林佳蓉、陳雅芳已到庭接受詰問， 其餘證人則未聲請詰問，已完足為經合法調查之證據，證人 於檢察官訊問時經具結之證言自得作為證據。丙○○上訴意 旨①誤會刑事訴訟法第159條之1第2 項之規範目的。又原判 決對於其31頁所列證人於警詢及偵查中未經具結之證述，為 審判外之陳述，復未查有符合傳聞法則例外之規定，認不得 作為認定丙○○犯行之證據（見原判決第31至32頁），並未 依刑事訴訟法第159條之5規定認有證據能力，丙○○此部分 上訴意旨顯有誤會。原判決雖誤會丙○○未爭執各該證人於 偵查中經具詰之證述，但依上述之說明，對丙○○防禦權之 行使既無所妨礙，其論述說理雖有瑕疵，但顯然於判決無影 響，自不得據為提起第三審上訴之適法理由。 ②審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47 條定有明文。又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護 人或輔佐人，使其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應 告以要旨；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應 向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，同法 第164條、第165條第1 項亦分別定有明文。另刑事訴訟採直 接、言詞審理主義，審判之法官原則上須在公判庭上直接聽 取訴訟兩造當事人所為攻擊、防禦之言詞、舉止，以獲得心 證，但為期審判順利起見，例外得先以庭員一人為受命法官 ，於審判之前，進行準備程序，處理審判前之預備事項，觀 諸刑事訴訟法第273條、第279條之規定即明。依原審107年7 月26日審判筆錄之記載，就共同被告之供述、相關證人於偵 查及法院審理中經具結之陳述，及非供述證據，審判長已逐 一提示並告以要旨、使其辨認，且訊問廖穎慧及其辯護人有 何意見？其等均已就上開證據資料表示意見（見原審卷三第 189至257頁），嗣並就原審調查證據之結果，為事實及法律 上之辯論。而原審受命法官於準備程序為整理當事人對證據 能力之意見，因而將卷內證據資料之條目曉諭告知，以利當 事人明瞭，此與審判期日應依嚴格證明程序進行調查之情形 不同，並無提示、告以要旨或使其辨認之必要。原審所踐行 之證據調查程序，於法並無違誤。丙○○上訴意旨②尚有誤 會，非為適法上訴第三審之理由。 ③證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。原判決已敘明如何依丙○○於警詢及偵 訊之部分自白、鄧倢伃、邢藍、廖竟淇、紀君佩、葉玉婷於 第一審之證言等證據資料，為綜合之判斷，認丙○○就事實 欄二㈡13所示97年8月12 日偷渡大陸孩童至美國之犯罪，先 依照甲○○指示訂票，復陪同交通媽咪、頂位者一同前往香 港，而參與關於頂位者及交通媽咪之部分犯行，丙○○就此 次犯行，顯與甲○○等人有犯意聯絡及行為分擔，縱使丙○ ○於事實欄二㈡13部分未與交通媽咪或頂位者搭乘相同班機 出境至香港（當時丙○○已在前一天抵達香港），然其已依 甲○○所述之分工模式，分擔實施其中一部分行為，並互相 利用他方之行為，以達成偷渡本案事實欄二㈡13所示大陸孩 童至美國之共同目的，自仍應就此部分犯行負責。所為之論 斷，俱有卷內資料可按，無違證據法則，乃事實審法院採證 認事職權之適法行使，亦無調查職責未盡、認定事實未憑證 據及判決理由矛備之不當情形。丙○○上訴意旨③，或對原 審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或對原判決 理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為單純事實之爭 辯，並非適法之第三審上訴理由。 ④刑之量定，乃屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於 量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即 不得遽指為違法，資為合法上訴第三審之事由。原判決以丙 ○○之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形（見原判 決第131 頁），為科刑輕重標準之綜合考量，因而對丙○○ 量處如附表甲編號2至5、7、9、10、14所示8 罪、附表乙編 號12至15所示4 罪之刑度，並未逾越上開罪名之法定刑範圍 （法律之外部性界限），亦無違背比例、公平、罪刑相當原 則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，乃事實 審法院量刑職權之適法行使。上開各罪之法定刑為5 年以下 ，或1年以上7年以下有期徒刑，原審就上開各罪所科之刑， 已屬從輕。丙○○上訴意旨④係對原判決已明白說明之事項 ，及定刑裁量權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，亦非上 訴第三審之適法理由。 ㈣乙○○部分： ①審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客 觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制， 必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻 原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題 ，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據， 僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其 調查之必要性。原判決認定乙○○有事實欄二、㈡、3 所載 之共同行使偽造公文書之事證已臻明確，且蘇立琮、林憲吾 已於原審更審前審理時已到庭接受交互詰問（原審上訴卷㈢ 第143至149頁），原審認乙○○於更審準備期日就此部分再 聲請傳訊證人，認無再行調查之必要，即無調查責任未盡之 違法。且乙○○於原審更審審理期日主動陳稱：「本件審理 已久，先前已經有傳喚過證人，時間過這麼久了，證人應該 也記不得了，現在我也不再聲請傳喚證人。」（見原審重上 更㈠卷㈢第188 頁），亦未聲請傳喚許盛印作證。原審因而 未為無益之調查，並無調查責任未盡之違法，乙○○上訴意 旨①就原審有調查證據未盡之指摘並非適法。 ②新修正刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效 果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預 備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。關 於被告犯罪所得之證據調查，概可區分為「利得存否」、「 利得範圍」兩階段。於前階段，因涉及犯罪事實有無、既未 遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應 適用嚴格證明法則，予以確認，並應於審判期日依法定程序 進行調查；於後階段，則由事實審法院綜合卷證資料，依自 由證明法則，釋明其合理之認定依據即足。原審依憑乙○○ 之認罪自白，佐以林佳蓉之證言、護照影本、相片等證據資 料，適用嚴格證明法則，認定乙○○有於97年2月2日協助王 志強聯絡林佳蓉擔任頂任者，並引導丙○○、楊瑋甄、林佳 蓉、陳雅芳等人至香港與王志強會合，以協同丙○○、楊瑋 甄帶領大陸地區孩童持中華民國護照入境香港之事實，可認 其存有利得。至於犯罪所得數額若干，性質上為「利得範圍 」，非屬犯罪事實有無之認定，自不適用嚴格證明法則，以 貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理 念。原判決以乙○○於第一審審理時之供述：其所賺取之利 潤，係幫忙訂房時，賺取訂房之差價，每房每天可賺取人民 幣70元差價等語（見第一審卷㈨第152 頁背面），本案雖無 法明確查知乙○○之犯罪所得為何，認定顯有困難，依刑法 第38之2條第1項規定之估算原則，該次之交通媽咪與頂位者 共計4人，住宿3日，其所賺取之差價即約為人民幣840 元（ 70x 4x3=840），屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1 項 前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。原審宣告沒收犯罪所得及其數額 ，符合前述法律規範本旨，並無違誤，乙○○上訴意旨②亦 非適法之上訴第三審理由。 ㈤上訴人等其他上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據 證明力之職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以 自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指為違法，皆非適法之 第三審上訴理由，本件上訴人等之上訴皆違背法律上之程式 ，均應予駁回。 ㈥又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部 分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審 判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴 為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體 上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實 體上審判。上訴人等所犯與附表二行使偽造公文書罪有裁判 上一罪關係之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第 1 項之罪，原判決依想像競合之例論處一罪，該輕罪部分，第 一、二審均認成罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項前段第 1 款規定不得上訴於第三審法院之罪，其重罪之行使偽造公文 書部分上訴既不合法予以駁回，則此輕罪部分即無從併予審 判，應從程序上併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 3 月 28 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 王 居 財 法官 蘇 振 堂 法官 謝 靜 恒 法官 鄭 水 銓 法官 楊 真 明 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 3 月 28 日