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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第779號 上　訴　人　吳錦堂 選任辯護人　陳守煌律師 上　訴　人　李朝陽 　　　　　　陳茨白 共　　　同 選任辯護人　趙元昊律師 上　訴　人　簡榮春 選任辯護人　林慶苗律師 上　訴　人　林君豪 選任辯護人　簡旭成律師 上　訴　人　趙哲雄 選任辯護人　林清源律師 　　　　　　林慶苗律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院 中華民國107 年12月28日第二審判決（107年度金上訴字第4號， 起訴案號：臺灣臺北地方檢察署96年度偵字第15951 號、97年度 偵字第1723號、98年度偵字第19452 號），提起上訴（林君豪由 原審之辯護人代為上訴），本院判決如下： 主 文 原判決關於李朝陽、簡榮春、趙哲雄、陳茨白部分撤銷，發回臺 灣高等法院。 其他上訴駁回（即吳錦堂、林君豪部分）。 理 由 壹、撤銷（即李朝陽、簡榮春、趙哲雄、陳茨白）部分 一、原判決認定上訴人李朝陽有其事實欄貳、二、㈠所載之犯行 ，上訴人簡榮春有其事實欄貳、二、㈠、㈢所載之犯行，上 訴人趙哲雄有其事實欄貳、二、㈡所載之犯行，上訴人陳茨 白有其事實欄貳、二、㈢所載之犯行，因而撤銷第一審關於 李朝陽、簡榮春、趙哲雄、陳茨白部分科刑之判決，適用刑 事妥速審判法規定，改判仍論處李朝陽依據法令從事公務之 人員，共同對於職務上行為收受不正利益1 罪刑（即原判決 附表〈下稱附表〉貳編號一）；簡榮春依據法令從事公務之 人員，共同對於職務上行為收受不正利益2 罪刑（即附表貳 編號二㈠、㈡）；趙哲雄依據法令從事公務之人員，共同對 於職務上行為收受不正利益1 罪刑（即附表貳編號三）；陳 茨白依據法令從事公務之人員，共同對於職務上行為收受不 正利益1 罪刑（即附表貳編號四），及為相關從刑、沒收之 諭知，固非無見。 二、惟查：貪污治罪條例第5 條第1項第3款所規定之公務員對於 職務上行為收受賄賂或不正利益罪，端視其收受之財物或不 正利益是否與公務員職務上之行為有對價關係而定，兩者如 有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即 應成立收受賄賂罪，如無對價關係而收受，即無成立該項罪 名可言。所謂職務上行為之對價關係，則指公務員被他人之 賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對地有踐履 賄求對象之特定行為，始與該罪之構成要件相當。既曰買通 ，行賄者應有表示該賄賂或不正利益為對公務員踐履何種職 務範圍內特定行為之意思，收賄者亦應有允諾為該特定行為 之意思。行賄者倘未具體表示希望公務員踐履何種具體特定 行為之意，僅以送禮或免費招待飲宴、休閒娛樂等方式，在 內心希望藉此而獲公務員之善意回應，並未明示，公務員亦 無具體允諾，不能僅以該公務員有此職權，即認所交付之財 物或利益為賄賂。故兩者如何有對價關係，應在科刑判決之 事實欄內明確記載，並於理由內說明其認定依據，方足資為 適用法令之基礎。 三、原判決事實貳、二、㈠認定李朝陽、簡榮春於民國96年5 月 22日（原判決誤載為95年5 月22日）分別擔任臺北市政府工 務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）發包之「第9 期用戶 排水設備工程第7 標」（下稱「9期7標」）之道路瀝青銑鋪 工程查驗之主驗人及監驗人，本應在場執行鑽心取樣18顆樣 體，在尚餘8 顆樣體未取樣前，即離開現場，接受施工廠商 即隆弘工程股份有限公司負責人王璋勵招待至「祥禾園」餐 廳飲宴。餐畢，再接受王璋勵招待至酒店唱歌消費，各圖得 餐飲、唱歌之不正利益約新臺幣（下同）8,000 元等情。惟 （一）、原判決就王璋勵究係以招待飲宴、唱歌作為要求李 朝陽、簡榮春踐履何項職務上特定行為之對價？以及李朝陽 、簡榮春因收受該不正利益而允諾踐履何項職務上之特定行 為？於事實欄俱未認定。而其理由則僅說明王璋勵在鑽心取 樣查驗程序尚未完成前即招待飲宴、唱歌（原判決誤載為按 摩），無非在圖李朝陽、簡榮春給予方便以利工程完工，取 得工程款，李朝陽、簡榮春明知此節，仍接受招待，其間有 默示之意思合致而有對價關係等旨（見原判決第59、60頁， 理由欄丙、一、㈤）。似亦未認王璋勵有何要求李朝陽、簡 榮春踐履其職務範圍內某種特定行為為對價。乃原判決徒以 李朝陽、簡榮春負有監督、查核工程品質職權，遂認其等接 受王璋勵招待飲宴、唱歌，彼此應有對價關係，有理由不備 、矛盾之違法。（二）、依卷內瀝青混凝土逢機取樣紀錄表 備註欄⒊記載：「本次取樣18點處提報面積計7789.28 ㎡， 實際面積為7690.96㎡，故總面積減少98.32㎡。該差異量， 修正為17829.64㎡」等詞（見偵九卷第140 頁）。另衛工處 工務科（中區工務所）96年9 月19日簽呈亦記載略以：本處 於96年5 月22日會同貴公司（即監造人京揚工程科技股份有 限公司〈下稱京揚公司〉）及承商（偉盟公司）辦理ＡＣ逢 機取樣，承商提報ＡＣ鋪設總面積為17927.96㎡（說明二） 。鋪設面積經監造單位於重新辦理銑刨加鋪測量，測量結果 面積為17696.58㎡，本所將以17696.58㎡實測面積憑辦計價 （說明四）。因承商提報數量與實測數量不符，依據「臺北 市政府所屬各機關辦理公共工程施工品質管理作業要點」第 22條第4 項規定，罰扣承商品管費用計46,324元（說明五） 。監造單位未確實複查，依契約規定予以計1 點，並追蹤錄 案列管（說明六）等詞（見偵九卷第136 頁）。證人即京揚 公司監造人員劉建志於第一審證稱：查驗流程是以亂數表的 欄位決定取樣的地點位置，再到工地現場標示位置，執行面 積的丈量及試體的鑽心。當天是由主驗李朝陽或監驗簡榮春 到現場丈量面積，我和王端韻、王啟勳負責鑽心取樣。工務 局96年9 月11日簽呈內容是針對逢機取樣查驗的結果、數量 與當初提報不符合，所以要做修正與懲處。我說的數量是指 這批提報出來要做鑽心取樣的「銑鋪面積」等語（見第一審 卷第五宗第94、95、99頁）。上情如果無訛，則簡榮春辯稱 ：伊於查驗當日發現廠商提報面積與實際鑽心取樣銑鋪面積 不符，而向李朝陽反應，廠商並因而遭主辦單位罰款，足見 伊等辦理查驗並未徇私枉法，接受飲宴招待純係人情互動， 並無收受不正利益之犯意等語，是否屬實，即有進一步調查 、釐清之必要。原審就上揭被告否認犯罪有利之辯解與證據 ，未予調查，亦不於理由內加以論列說明，有理由欠備之違 失。（三）、「9期7標」部分，原判決事實認定李朝陽、簡 榮春應於驗收時鑽心取樣18顆，尚餘8 顆未實施鑽心，即離 開接受飲宴招待，任由承商代表接續後續取樣作業等情，如 果無誤，則渠等是否違背採購驗收之職務？以上事實已經起 訴，法院得在事實同一範圍內，變更檢察官所引應適用之法 條，原判決未予究明，即以檢察官未起訴違背職務收受賄賂 罪而認為無何干涉之論述（見原判決第62頁），亦有可議。 四、原判決事實貳、二、㈢認定陳茨白係衛工處「第10期分管網 工程第3標」（下稱「10期3標」）工程主管，負有監督該工 程設計、監造及廠商估驗、請款作業之審核；簡榮春則為上 級機關，負有監督該工程之責。陳茨白、簡榮春於95年3 月 16日中午12時許，接受承包廠商中佑營造工程有限公司（下 稱中佑公司）邱敏錦招待至「祥禾園」餐廳飲宴，消費12,6 12元。餐畢，二人再接受王璋勵招待至「凱旋門理容院」按 摩，消費38,850元。嗣中佑公司於95年9 月間，提出變更設 計案並修正該工程契約總價，經陳茨白蓋章同意中佑公司追 加工程款1,113萬5,975元，並以衛工處95年9 月19日北市工 衛西字第00000000000 號函向工務局申請，亦經簡榮春於文 件上蓋章同意後，翌（20）日，邱敏錦再招待陳茨白、簡榮 春至「錢櫃ＫＴＶ」飲宴，由邱敏錦支付消費每人約3,000 元，數日後，該變更設計案即順利通過等情。雖理由內謂陳 茨白、簡榮春收受邱敏錦交付之不正利益之時，陳茨白係擔 任衛工處西區工務所副工程司兼主任，簡榮春則係工務局第 一科、水利科一股技士，對於衛工處發包之工程均有其職務 上權限。而中佑公司於95年9 月間辦理工程修正契約總價， 依各該關係人之通訊監察譯文內容，並王凱民、邱敏錦證詞 ，足認邱敏錦對於陳茨白、簡榮春就「10期3 標」確有請託 ，陳茨白、簡榮春始同意中佑公司追加工程款1,113萬5,975 元。邱敏錦招待飲宴、按摩，豈有不冀求其等於執行職務， 減少查核強度及標準而給予便利之職務上行為。陳茨白、簡 榮春明知此節，仍接受招待，其間有默示之意思合致而有對 價關係等旨（見原判決第74、75頁，理由欄丙、三、㈥）。 但原判決事實並未具體認定，理由亦未具體說明邱敏錦招待 飲宴、按摩等不正利益時，有如何要求陳茨白、簡榮春踐履 其職務範圍內之某特定行為，已不足以為論罪科刑及適用法 律之依據。況簡榮春、陳茨白於原審辯稱：95年3 月16日係 中佑公司另一承攬工程「第9 期分管網工程第11標」（下稱 「9分11標」）之驗收日，當日至祥禾園用餐與「10期3標」 無關等語，卷內並有該工程驗收紀錄可稽（見原審衛工處陳 報資料卷第二宗第233 頁背面）。倘若無訛，如何認定當日 飲宴、按摩與「10期3 標」之間具有對價關係？邱敏錦於95 年3 月16日宴請簡榮春、陳茨白，又如何得以事先預見中佑 公司於95年9 月有辦理契約總價變更之必要，而於半年前即 先行邀宴請託？原審未根究明白，併有調查職責未盡之違法 。 五、原判決事實貳、二、㈡認定趙哲雄、陳清立（第一審裁定停 止審判）於96年3 月30日分別擔任衛工處發包之「第10期分 管網工程第1標」（下稱「10分1標」）之道路瀝青銑鋪工程 查驗之主驗人及監驗人，於當日查驗結束後，接受施工廠商 即有盈瀝青股份有限公司（下稱有盈公司）負責人施英雄招 待至「磚仔窯」餐廳飲宴，消費1,300 元。餐畢，再接受施 英雄招待至「凱旋門理容院」按摩，消費6,550 元，因而圖 得餐飲、按摩之不正利益約3,405 元等情。就施英雄究係以 招待飲宴、按摩作為要求趙哲雄踐履何項職務上特定行為之 對價？以及趙哲雄因收受該不正利益而允諾踐履何項職務上 之特定行為？於事實欄俱未認定。而其理由復敘明趙哲雄除 96年3 月30日擔任「10分1標」之主驗人以外，另於96年7月 16日、同年月31日亦擔任驗收、複驗之主驗人，堪認對「10 分1 標」之監督為趙哲雄職務上行為等詞（見原判決第67頁 ，理由欄丙、二、㈣）。則趙哲雄於96年3 月30日接受施英 雄招待之飲宴、按摩不正利益，究與何次或全部之驗收職務 具有對價關係，事實欄並未具體認定，復僅依其於工程履約 期間接受招待，即認有職務上收受不正利益之默示之意思表 示合致，其所依憑之證據及理由，依上開說明，尚難謂合。 六、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項； 又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑 事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令 ，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否之判斷，無 可據以為裁判，應認原判決關於李朝陽、陳茨白、簡榮春、 趙哲雄部分均有撤銷發回更審之原因。原判決說明簡榮春不 另為無罪諭知部分（見原判決第125頁第9列以下），基於審 判不可分原則，應併予發回。 貳、駁回（即吳錦堂、林君豪）部分 一、原審撤銷第一審關於上訴人吳錦堂、林君豪部分之科刑判決 ，經比較新舊法規定後，適用95年7月1日修正前貪污治罪條 例、刑事妥速審判法等規定，改判仍論處吳錦堂依據法令從 事公務之人員，對於職務上行為收受賄賂（即附表壹編號一 、二、四）及連續對於職務上之行為收受賄賂（即附表壹編 號三），共4 罪刑；及論處林君豪依據法令從事公務之人員 ，對於職務上行為收受賄賂（即附表肆編號一至三），共3 罪刑。 二、上訴意旨： ㈠吳錦堂上訴意旨略以： ⒈關於吳錦堂所涉起訴書犯罪事實壹、一、㈢部分，僅列載衛 工處「95年度管線維護工程第1標」（下稱「95維1標」）工 程部分，並不及於「94年度管線維護工程第1 標（設施及框 蓋維護）」（下稱「94維1 標」）工程。第一審蒞庭檢察官 雖於103年2月6日提出104年度蒞字第8288號補充理由書，補 充增列「94維1標」工程，然此並非訴訟上請求，且「94維1 標」與「95維1 標」工程，無論標案名稱、編號、預算年度 、得標廠商等均不相同，應屬先後數行為，時間上差距明顯 可分，自難認成立接續犯。原判決竟認與已起訴之「95維1 標」工程有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，予以判決 ，自有未受請求事項予以判決之違誤。 ⒉原判決認各該證人於接受法務部調查局臺北市調查處（下稱 臺北市調處）調查員詢問時之陳述，具有較可信之特別情況 ，而有證據能力，並未具體敘述如何比較及取捨各該證人先 後陳述之外部環境、狀況等客觀情形，僅以其等當時之陳述 距離案發時間較近，無受外力干擾或不當誘導為由，遽認定 邱敏錦等人之陳述具有證據能力，有判決理由不備及適用法 則不當之違誤。 ⒊本件並無證據足以證明吳錦堂有收受賄賂或不正利益犯行： ⑴關於衛工處「9 分11標」工程部分，原判決認定潘緯誠交 付吳錦堂之8 萬元，實係潘緯誠遭邱敏錦扣減之工程款， 此並經雙方於律師事務所協商成立，並非賄款，亦無證據 證明吳錦堂確有收受8 萬元款項。本件除行賄者潘緯誠之 供述外，並無其他證據得以證明雙方有交付、收受賄賂之 合意；邱敏錦之證詞亦無法證明吳錦堂曾向潘緯誠行求賄 賂。又原判決所引吳錦堂與邱敏錦、陳明櫻間之通訊監察 譯文內容，僅能證明吳錦堂原介紹王璋勵予邱敏錦為瀝青 銑鋪下包廠商，然邱敏錦並未接受，仍將該工程交予潘緯 誠經營之佳陽營造有限公司（下稱佳陽公司）施作。嗣潘 緯誠與邱敏錦交惡，乃遭扣減工程款等情，此與吳錦堂無 關。 ⑵關於行政院農業委員會（下稱農委會）辦理93年既字第18 號建案部分，係由李金源經營之三樺工程有限公司（三樺 公司）承攬，其中推管工程係由吳錦堂推薦莊宜安之勝揚 有限公司（下稱勝揚公司）施作，吳錦堂因居間協調勝揚 公司降價承作，李金源乃答謝吳錦堂10萬元，此並非吳錦 堂因職務上行為而收受之賄賂等情，業據莊宜安於審理中 證述可按。又原判決所引吳錦堂與李金源、莊宜安間之通 訊監察譯文內容，雖有紅包及金額等記載，但語意欠明， 不能資為不利之認定依據。 ⑶關於美麗信酒店之下水道接管工程，並非衛工處所發包， 吳錦堂時任維護科科長，僅為會辦單位，負責會同確認該 工程銜接既有公共下水道之處已經修復，對於上揭下水道 接管工程並無驗收權限。且該工程早已依核准圖說施工完 竣，並取得用戶排水設備設置許可，李金源並無行賄吳錦 堂之必要。況卷內事證均無法證明李金源支付1 萬元予吳 錦堂及代吳錦堂清償餐費5,000 元，係為冀求吳錦堂於工 程驗收上不予刁難，或吳錦堂有何職務上收受賄賂之犯意 。原判決所引之吳錦堂與李金源、「九潮御日本料理店」 人員間之通訊監察譯文內容，本係李金源為答謝吳錦堂協 助其承作「光復南路348 號一帶捷運接管工程」，而支出 之5,000 元餐費，與美麗信酒店之下水道接管工程無關。 ⑷關於衛工處「94維1標」、「95維1標」工程，卷內並無任 何證據足以證明吳錦堂曾向賴正隆要求、期約、收受賄賂 ，或吳錦堂曾明示或默示允諾於職務範圍內踐履或消極不 執行冀求之特定行為。禹清工程有限公司（下稱禹清公司 ）於95、96年間按月匯款至王景蘭帳戶共131,082 元，係 盧彩春及吳鑑釗於禹清公司任職之工資，並非賄款。且吳 錦堂雖於通訊監察譯文中自承賴正隆給予一包獎金，但賴 正隆交付獎金目的，是為拜託吳錦堂於日後提供工程技術 上之協助，與「94維1標」工程無涉。 ⒋原判決關於吳錦堂擔任品管科、維護科科長之時間、職務內 容，其事實之認定與理由之說明前後不一，已有未合。況「 93既字第18號建案」、「美麗信下水道接管工程」，分別是 農委會及民間辦理發包之工程，吳錦堂究有如何之職務上權 限，原判決並未於事實欄詳加記載，亦未於理由欄內為必要 之說明，亦非適法。 ㈡林君豪上訴意旨略以： ⒈強鋼營造有限公司（下稱強鋼公司）工地主任許敏弘、躍眾 營造有限公司（下稱躍眾公司）業務主任曹永森於臺北市調 處所為陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，原判決僅 以其等陳述當時距離案發時間較近，且無事後有受上訴人等 人壓力之虞，即認具有較可信之特別情況，資為不利於林君 豪之認定依據，於法已有未合。況路證結案係由中華電信自 行申請，林君豪顯無可能藉此向許敏弘或曹永森行求賄賂。 許敏弘、曹永森分別交付之2萬元、1萬元，實係林君豪之借 款，並非賄賂。原判決不採許敏弘、曹永森於第一審有利之 證詞，復未說明其理由，自有未合。 ⒉95年度鄰里維護單價預約第4 批工程，係由百成營造有限公 司（下稱百成公司）得標承攬，林君豪就該工程有影響力者 僅及於百成公司，與有盈公司間並無職務上關係。且有盈公 司施英雄得以取得該工程之瀝青銑鋪施作，係因林君豪之介 紹，經百成公司王啟明自由意思決定，林君豪並未施壓王啟 明。施英雄交付林君豪之7 萬元，本係介紹施英雄取得該工 程之傭金報酬，並非賄賂，此業經王啟明及施英雄於第一審 證述在卷可按。原判決對於王啟明、施英雄有利於林君豪之 證詞，並未敘述何以不足採信之理由，已非適法。況林君豪 於該工程並非驗收人，僅係記錄者，亦無權決定驗收合格之 權限。而通訊監察譯文中提及將工程拆成小面積施作，係里 長要求，亦非施英雄所樂見。原判決認定林君豪以驗收職務 為代價，要求施英雄給付金錢，與卷內證據亦不相符合。 ⒊本件林君豪所得金額不高，於偵查中即已全數捐贈慈善機構 ，並歸還予許敏弘、曹永森。且年事已高、百病叢生，原審 未審酌上情，量刑顯然過重云云。 三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 四、法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事 實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。檢察官之 起訴書依法固應記載被告之犯罪事實，但如其記載不明確或 有疑義，法院仍得依調查所得之各項證據資料綜合判斷，於 不失其同一性質之範圍內，自由認定，更正後予以審判，無 所謂竟對未受請求之事項審判、或已受請求者未予審判之違 法情形存在。查本件關於吳錦堂所涉起訴書犯罪事實壹、一 、㈢部分係記載：94年間，吳錦堂擔任衛工處維護科科長， 於辦理維護科發包之「95維1 標」時，負有監督該工程案設 計、監造各階段審核作業及施工中審核廠商估驗及請款作業 之責，竟基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意，因該工程 承攬廠商禹清公司負責人賴正隆為避免該工程估驗款遲延未 核發，不利於公司正常運作，乃於95年1 月間至臺北市○○ 區○○路紗帽山「大自然餐廳」宴請吳錦堂，席間行賄吳錦 堂10萬元（下略）等詞，起訴吳錦堂關於「95維1 標」工程 之職務上行為，於95年1 月間在大自然餐廳收受承攬廠商禹 清公司負責人賴正隆交付之賄賂10萬元。嗣第一審於104年7 月2 日交互詰問賴正隆後，檢察官於104年7月20日（原判決 誤載為103年2月6日）提出104年度蒞字第8288號補充理由書 ，請求補充增列「94維1 標」，並請參酌卷內賴正隆、吳錦 堂之歷次陳述，及證據清單非供述證據編號14、15、16之通 訊監察譯文等證據資料，另聲請調取「94維1 標」之工程公 告、開（決）標、驗收、撥款等相關資料等旨（見第一審卷 第五宗第22頁）。上揭補充理由書繕本於第一審104年7月23 日審理期日當庭送達於吳錦堂收受，審判長並諭知：「就補 充理由書所聲請及補充增列部分，本於起訴事實一部效力及 於全部的原則，本院合議庭將就本案的起訴事實是否涵括有 關補充理由書所載，予以認定後列入審判的範圍」等語；復 於106年6月12日審理期日命檢察官、吳錦堂及其辯護人就此 進行論告、辯論等程序（見第一審卷第五宗第33頁背面；第 八宗第185 頁、第188頁背面至189頁）。第一審本其調查後 所確認之事實，認定略以：登揚營造有限公司（下稱登揚公 司）於94年間承攬衛工處維護科發包之「94維1 標」工程， 賴正隆冀望該工程估驗款順利核發，乃於95年1 月間在「大 自然餐廳」宴請吳錦堂，席間行賄吳錦堂10萬元，吳錦堂竟 基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意而收受之。理由並說 明吳錦堂、賴正隆於偵查中均陳述該10萬元係因「94年」之 工程已完工，檢察官亦調閱「94維1 標」之相關資料；補充 理由書並非追加「94維1 標」之犯罪事實，而係與起訴之「 95維1標」屬相同之犯罪事實等旨（見第一審判決第9、19頁 ）。原審為相同之事實認定，復於原判決理由壹、二內，就 此詳加說明（見原判決第21頁），揆諸上開說明，並無吳錦 堂上訴意旨所指訴外裁判之違法情形。 五、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。原判決已說明依各該被告以 外之人於臺北市調處之陳述，分別按其等接受詢問之原因、 過程、內容、功能等外部環境觀察，及是否為證明本件犯罪 事實存否所必要等項，依刑事訴訟法第159條之2規定，說明 如何具可信性之情況保障及使用證據之必要性，而例外賦予 證據能力之認定理由（見原判決第22至23頁，理由壹、三、 ㈠），並非僅以其等於臺北市調處陳述時間較接近案發時間 為其取捨之唯一標準，尤無混淆證據能力與任意性、證明力 之判斷，致採證違反證據法則而適用法則不當之違法情形。 六、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則， 即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之供述 前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審 法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨。本件原判決綜合全辯論意旨及調查證 據所得，依法認定： ㈠吳錦堂⒈於擔任品管科科長之94年6 月間，就衛工處發包之 「9 分11標」工程，向施作道路瀝青銑鋪之佳陽公司負責人 潘緯誠行求賄款，潘緯誠為免工程被刁難，乃於94年8 月22 日晚間，同意由承包商中佑公司負責人邱敏錦自其工程款中 扣減8 萬元交付吳錦堂。⒉於擔任維護科科長任內，就三樺 公司承攬之農委會93年既字第18號建案，藉口介紹協力廠商 予三樺公司之名義，向該公司負責人李金源索賄10萬元。李 金源乃於94年11月23日透過莊宜安轉交賄賂10萬元予吳錦堂 ，吳錦堂即安排胡南光於同年12月29日查驗通過。⒊於擔任 維護科科長任內之95年3 月22日左右某日，就三樺公司承攬 之美麗信酒店下水道接管工程案，向李金源索賄1 萬元，李 金源於其後某日交付1 萬元予吳錦堂。復連續於同年5月5日 ，行求李金源代為清償吳錦堂積欠「九潮御日本料理店」之 餐費5,000 元，李金源即予清償。吳錦堂即安排胡南光於同 年12月29日查驗通過。⒋於擔任維護科科長任內，就維護科 發包之「94維1 標」及「95維1標」工程，分別於95年1月間 在「大自然餐廳」，收受承攬人登揚公司負責人賴正隆交付 之10萬元賄賂。復自95年6月15日起迄96年2月14日止，接續 收受賴正隆偽以薪資名義按月匯款至吳錦堂提供之王景蘭萬 泰銀行基隆分行帳戶，共131,082 元之賄賂，以利其工程估 驗款之順利核發。 ㈡林君豪⒈於擔任臺北市文山區公所經建課技佐期間，將該公 所發包之「95年度鄰里維護單價預約第4 批」瀝青銑鐵工程 交由有盈公司施作為條件，與有盈公司負責人施英雄期約交 付賄賂。嗣該工程得標廠商百成公司果將瀝青銑鋪工程交由 有盈公司施作。施英雄乃依約於95年9 月及同年12月間分別 交付林君豪各4萬元、3萬元。⒉於擔任臺北市政府新建工程 處第三分隊副隊長期間，就強鋼公司承攬「97年度中華電信 南二客網管道維護」工程，向強鋼公司工地主任許敏弘表示 ：「路證申請須經其核章才能結案」、「過年須要用一些錢 」等語，許敏弘為免遭到刁難，乃於98年1月10日交付2萬元 賄款予林君豪。⒊於擔任臺北市政府新建工程處第三分隊副 隊長期間，就躍眾公司承攬「97年度南二客二期管道遷移積 點」工程，向躍眾公司業務經理曹永森表示：「你們公司路 證資料不齊全、相片照的不好、所附文件不符」、「快過年 了，最近很哈」等語，曹永森為免遭到刁難，乃於98年1月9 日交付1萬元予林君豪等情。 ㈢以上各節，原判決均已說明本於調查所得心證，定其取捨而 為事實判斷之理由。就吳錦堂、林君豪否認犯罪之所辯，認 不足採信，於理由內予以指駁、說明，並敘明邱敏錦、莊宜 安、賴正隆、許敏弘等人之證言如何不能為吳錦堂或林君豪 有利證明之旨。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與 論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意 指摘為違法。且原判決已具體認定吳錦堂上揭各次收受賄賂 當時之職務（品管科或維護科科長），行賄人各次行賄目的 與吳錦堂職務上踐履特定行為之對價性，與其理由之說明並 無不合，吳錦堂上訴意旨指摘原判決事實及理由未實體認定 或說明對價性云云，或指摘原判決就其任職品管科或維護科 科長之期間及職務，事實之認定及理由之說明有所矛盾云云 ，均非依據卷內證據資料指摘之合法第三審上訴理由。 七、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，量刑之輕重，屬事 實審之職權，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用 其職權之情形，即不得遽指為違法。本件原判決以林君豪之 責任為基礎，已說明審酌刑法第57條所列各款事項而為刑之 量定，並依法酌定其應執行之刑，既未逾越法定刑度，又未 濫用其權限，因而予以維持，要無違法可言。 八、吳錦堂、林君豪上訴意旨，經核係就屬原審採證、認事及量 刑職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指 摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴 理由。應認本件關於吳錦堂、林君豪部分之上訴違背法律上 之程式，均應予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 108 年 11 月 20 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 呂 丹 玉 法官 何 菁 莪 法官 梁 宏 哲 法官 蔡 廣 昇 法官 林 英 志 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 12 月 2 日