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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第825號 上　訴　人　臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官趙中岳 被　　　告　王福大 選任辯護人　吳陵微律師 　　　　　　黃郁婷律師 上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣高等法院臺南分院 中華民國107 年6 月13日第二審判決（107 年度醫上訴字第210 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第14484 號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是 否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀 加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由 為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴 第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法 第395 條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照 ）。本件經原審審理結果，認被告王福大有原判決事實欄所 載未取得合法醫師資格，於民國106 年8 月5 日8 時至9 時 45分期間，在臺南市○○區○○里○○000號之1「太乙農莊 」內，擅自執行醫療業務，為不特定病患進行針灸治療之犯 行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處被告未取 得合法醫師資格，執行醫療業務罪刑（累犯，另依刑法第59 條規定酌減其刑，處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣30萬元 ，並諭知易刑處分之折算標準）及沒收宣告。已詳敘其所憑 之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按 。 二、檢察官上訴意旨略以：㈠原判決主文諭知被告累犯，然事實 欄並未記載被告構成累犯之要件事實，理由欄始記載，致主 文憑以認定累犯之事實付之闕如，主文與事實不符，有判決 理由矛盾之違法。㈡原判決依陳立川博士、蘇守毅醫師、簡 農軒醫師著作之內容及被告提出病患陳情書等，認被告具備 合格醫師一般醫療水準，且具有療效，援引刑法第59條酌減 刑度。然被告之針灸行為是否具一般醫療水準及療效，此乃 涉及醫學專業知識，且須經學術機構、醫事審議單位鑑定， 始堪認定。原審未依職權傳喚上開人等到庭作證，詳加訊問 其等認為被告行為具有療效之事實，並將全案送相關單位鑑 定認證，徒憑上開書籍、陳情書等資料，即遽認被告醫術精 湛，著有療效，有應於審判期日調查之證據而未調查及理由 不備之違誤。㈢原判決理由以「被告應無假冒醫師之名義， 擅自執行醫療業務，以低劣之醫療品質，冒充合格醫師，使 病患誤信而就診，因而獲取不法醫療費用情形」，查被告於 第一審提出之答辯暨求情狀所附患者資料影本11張，抬頭即 記載「王福大醫師患者資料」，顯見被告對上門求診者確實 自稱為「王福大醫師」。原判決上開理由已與卷內證據資料 不符。又被告在自宅為求診者針灸，規模之大，患者之多， 已過於坊間一般中醫診所。被告於警詢時供稱：其從事針灸 45年，每次收費新臺幣（下同）300 元，有的免費，平常每 天都100人以上。偵查中供稱：45 年前就訂下（病人針灸） 300 元，有一半是免費的，今天看了20幾位云云。以上開看 診人數半數估計，被告每日向病人收取之費用至少15,000元 ，每月扣除週休2 日以26日計，至少收取390,000 元，每年 賺取高達4,680,000 元以上，此收入皆無需繳納所得稅，遠 多於其自陳「多年來於自有農地種植文旦維生，每年採收文 旦之收入共計約50萬多元」，其針灸收入豐厚，甚至高過執 業醫師。原判決理由猶認被告無冒充合格醫師，收取費用亦 無顯然過高情形，顯與實情不符。被告所為並無犯罪情狀顯 可憫恕之情形，原判決依刑法第59條予以酌量減輕其刑，量 處有期徒刑6月，顯然適用法則不當云云。 三、惟查： ㈠判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應 記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308 條 定有明文；又有罪判決書之事實欄，法律無明文規定其應記 載之內容，自以記載法院認定被告犯罪之事實，即刑罰法令 各本條規定犯罪特別構成要件之事實為必要，其他一般構成 要件，如累犯加重等原因之事實，實務上雖多將之列入，但 僅為便於論斷之故，苟事實欄未為累犯之記載，而於理由內 敘明刑之加重原因時一併記載其事由，足為適用法律之依據 ，則主文為累犯宣示，即不能認其判決所載理由矛盾。原判 決已於理由欄貳二㈡1 部分記載被告所犯前案之判決、執行 情形，說明其本件合於累犯規定（見原判決第3 頁），並無 不合。檢察官上訴意旨㈠指原判決有理由矛盾之違法，尚非 適法之第三審上訴理由。 ㈡法律上刑之加重、減免事由，如累犯加重、自首減輕，乃刑 罰權範圍擴張、減縮之事由，攸關構成刑罰權成立基礎之事 實，固應予以嚴格證明；至於刑罰量定之事實（刑法第57條 所定科刑應審酌之一切情狀），尤其如犯罪時所受之刺激、 犯罪行為人之生活狀況、品行、犯罪後之態度等，乃單純情 狀之事實，與裁判上刑之減輕事由（刑法第59條酌量減輕其 刑），因均非屬犯罪構成要件之要素，則屬自由證明之事項 ，其使用之證據，不以具備證據能力或經合法調查為必要， 只須與存在於訴訟案卷內之證據相符為已足。又刑法第59條 之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般 人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有 其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之 行使，明顯違反比例原則外，即不得任意指為違法。原判決 於理由欄貳二㈡2 說明被告於97年、103 年間雖因違反醫師 法案件，先後經科刑判決及刑之執行，惟依卷附陳立川博士 所著「別讓癌症醫療殺死你」一書內容、蘇守毅中醫師、簡 農軒醫師分別提出之書面資料、被告提出之網路新聞報導及 照片等證據資料，被告之針灸醫療技術既受專業中醫師肯認 ，復能指導傳授上開醫師針灸術，可認被告確實具有針灸醫 療之專門技術及能力；依被告提出之病患陳情書44份，病患 均明知被告不具醫師資格，卻仍主動要求被告給予針灸治療 ，且確具相當之療效，而被告收取之費用亦無顯然過高情形 ，此與一般假冒醫師名義，使病患誤信而就診，以低劣醫療 品質，獲取不法醫療費用者，尚有不同，被告非法執行醫療 業務衍生之危害及對社會造成之風險相對較輕，然醫師法第 28條前段非法執行醫療業務罪，法定刑為「6 個月以上5 年 以下有期徒刑，得併科30萬元以上150 萬元以下罰金」，不 惟重於刑法第276 條第2 項業務過失致死罪、同法第284 條 第2 項前段業務過失傷害罪、同條項後段業務過失致重傷罪 ，且未區別行為人之犯罪動機、情節、對社會危害程度、是 否欠缺醫療之專門技術與能力，一律以最低度刑6 月以上有 期徒刑相繩，非無過苛嚴峻情事，而謂與刑罰之罪刑相當及 比例原則相符，審酌被告犯罪之具體情狀，確有情輕法重， 客觀上足以引起社會一般人之同情，縱予宣告法定最低度刑 猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑（原判決第3 至6 頁）。經核原判決並無濫用裁量權限或明顯失當情形，與法 尚無不合。又依前開說明，原判決援為說明被告有刑法第59 條減輕事由之上開陳立川博士著書等證據，既非關於構成刑 罰權成立基礎之事實，以自由證明為已足，原審亦無調查職 責未盡之違法。檢察官上訴意旨㈡㈢指原判決違法，並非上 訴第三審之合法理由。 四、綜上，檢察官上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合，應認檢察官之上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 3 月 28 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 林 勤 純 法官 林 立 華 法官 鄧 振 球 法官 莊 松 泉 法官 黃 斯 偉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 4 月 3 日