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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第955號 上　訴　人　林國棟 　　　　　　王子鑫（現更名為王紫媚） 上二人共同 選任辯護人　吳慶隆律師 上　訴　人　滿惠民 選任辯護人　游鉦添律師 上　訴　人　蕭如允 選任辯護人　李協旻律師 上　訴　人　林夢婷 　　　　　　陳榮富 　　　　　　易雅菁 上　一　人 選任辯護人　蔡亜哲律師 上　訴　人　涂國華 選任辯護人　王東山律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華 民國108年1 月30日第二審更審判決（106年度重矚上更㈠字第39 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署97年度偵字第27536、28487 、31398、32506號，98年度偵字第598、6706、8012、26102號， 98年度偵緝字第1373號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於林國棟、王子鑫、滿惠民、蕭如允、林夢婷、陳榮富 、易雅菁違反貪污治罪條例部分撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（林國棟、王子鑫、滿惠民、蕭如允、林夢婷、陳 榮富、易雅菁）部分： 一、本件原審認定上訴人林國棟、王子鑫、滿惠民、蕭如允、林 夢婷、陳榮富、易雅菁（下稱林國棟等7 人）有原判決事實 欄（下稱事實欄）二所載貪污治罪條例之犯行明確，因而撤 銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處林國棟等7 人共同 犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項不具公務員之身分，對 於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見 。 二、原判決於理由之程序部分，先敘明：「同案被告…林國棟、 王子鑫…蕭如允…於市調處（法務部調查局新北市調查處〈 改制前為法務部調查局臺北縣調查站〉，下稱市調處）詢問 時之陳述對被告陳榮富而言…均屬傳聞證據而無證據能力。 」等語（見原判決第10頁），排除市調處詢問筆錄（下稱詢 問筆錄）之證據能力。惟於理由之實體部分，仍引用林國棟 、王子鑫、蕭如允之詢問筆錄以之為認定陳榮富收受彼等賄 款交付員警之證據（原判決第24頁第20至25行、第25頁第10 至17、24至29行、第26頁第8 至11行、第27頁第27至29行、 第31頁第23至28行），不無理由矛盾之違誤。 三、證人之陳述，應限於見聞之事實，其對於該事實之個人意見 ，或所為臆測之詞，均逸出其見聞之範圍，不得作為證據。 證人林雅雯於偵查中證稱：「應該是給警方的錢」、「應該 是行賄給警方的錢，王良錕通常來跟伊講要4 萬（新臺幣， 下同）到7 萬元，是叫林夢婷交給警方的錢」等語，林夢婷 於偵查中結證稱：「警察因為有收賄才會通風報信」等語， 滿惠民於偵查中亦供稱：「陳榮富不可能將業者交的公關費 私吞」等語（見原判決第15頁第29行、第17頁第9 至10行、 第20頁第24行、第32頁第30至31行），或屬個人意見，或為 臆測之詞，原判決以之為認定本件私娼寮業者經由陳榮富彙 整收受之賄款，再轉由許樹蘭交付警察人員之依據，亦於證 據法則有違。 四、認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據 亦應包括在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在 直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由他項事實，本於 推理之作用足以證明待證事實者，且其如何由間接事實推論 直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足以斷定其所為推 論是否合理，而可認為適法。如對於待證事實不足為供證明 之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行 使，自與採證法則有違。又貪污治罪條例第11條第4 項、第 1 項未具公務員身分對於公務員關於違背職務之行為行求、 期約或交付賄賂罪，不處罰預備犯，此觀諸該條之規定甚明 。又賄賂罪之行為人，屬對立共犯，自行為之過程觀之，具 有進階性，依行賄之一方言，其行求、期約、交付等三種行 賄類型行為，雖屬前後階段行為，但非必然階段分明，亦非 必定循序漸進。惟不論何階段之行為態樣，均以行賄之意思 表示已經到達其對立之公務員，始克成立。倘行賄者單方之 意思表示，尚未到達該公務員，僅止於著手實行行賄前之預 備階段，自與上開犯罪構成要件不符。故行賄者之行賄類型 如何，又其行賄意思表示是否或如何達到其對立之公務員， 攸關行賄類型及是否成立犯罪，自應分別在科刑判決所認定 之犯罪事實內明確記載，並於判決內說明其所憑之證據及認 定之理由，方足資為適用法令之基礎。卷查：㈠、原判決理 由欄說明：林夢婷、林志勇、林雅雯有交付公關費予王良錕 再輾轉交付陳榮富及「許樹蘭」；林國棟、王子鑫、滿惠民 （包含易雅菁、蕭如允部分）按月將公關費交予陳榮富，再 由陳榮富轉交予「許樹蘭」，由「許樹蘭」交予三重分局及 大同派出所員警等事實，業經林夢婷、林志勇、林雅雯於第 一審；林國棟、王子鑫、滿惠民、王良錕於偵查中分別證述 甚詳（見原判決第14頁第16至20行、第32頁第20至25行）。 惟稽之第一審筆錄記載，林夢婷供稱：其經營私娼寮期間有 上繳公關費行賄警察，是繳給王良錕，王良錕給誰伊不清楚 等語（第一審卷㈦第143 頁反面、144頁正面、150頁正面） ；林志勇供稱：伊曾有幾次受林夢婷之託交付賄款給王良錕 等語（見同上卷㈡第5 頁正面）；林雅雯供稱：伊曾幫王良 錕向林夢婷轉達賄款之事等語（見同上卷㈡第5 頁反面）； 林國棟供稱：伊在經營私娼寮期間，有聽王子鑫講每個月交 付4萬5千元給陳榮富，王子鑫說這是公關費用，這樣比較好 做生意，繳了多少賄款，王子鑫比較清楚等語（見同上卷㈡ 第13頁正面）；王子鑫供稱：經營私娼寮期間伊有交付賄款 給陳榮富，是要交付給警察，但是交給那位警察，伊不清楚 等語（見同上卷㈡第13頁正面）；滿惠民供稱：伊不知道公 關費給大同派出所之目的，要問陳榮富，他說由其處理這個 錢，會讓經營私娼寮業者沒有事情，不知道其如何處理，伊 認知上該筆錢可能就是交給大同派出所等語（見同上卷㈦第 82頁正面）；王良錕供稱：伊從95年起有收取林夢婷交付的 賄款，就是要交給警察的錢，伊收到後再交給陳榮富等語（ 見同上卷㈡第26頁反面）。另徵諸偵查筆錄內容，林國棟供 稱：一個月4萬5千元給警方，收錢的是阿富（指陳榮富）， 都有付公關費，由王子鑫付給阿富等語（97年度偵字第2753 6號偵查卷第216頁）；王子鑫供稱：伊和林國棟都同意付公 關費，是阿富叫人來拿等語（同上卷第182 頁）；滿惠民供 稱：付警方公關費，是交給陳榮富，一個月付5萬9千元，易 雅菁、蕭如允都是由伊繳警方公關費給陳榮富，從房租裡面 扣；那裡全部業者都會把錢交給陳榮富等語（97年度偵字第 31398 號偵查卷第48頁、96年度他字第7609號偵查卷卷㈠第 64頁）；王良錕供稱：伊經營私娼寮每個月給警察公關費， 是交給陳榮富等語（97年度偵字第27536號偵查卷第374頁） ，均僅供承有籌集賄款交由王良錕或陳榮富擬行賄警察人員 之預備階段事實，未供稱曾見聞陳榮富將收得彙整後之賄款 轉交予許樹蘭，亦未目睹許樹蘭將該賄款交付與警察人員等 情。如果無訛，原判決於理由欄敘明私娼寮業者將賄款交予 陳榮富，再由許樹蘭交予警察人員一節，業經林夢婷、林志 勇、林雅雯、林國棟、王子鑫、滿惠民、王良錕於第一審或 偵查中證述屬實一節，即與卷內資料不符；㈡、本件起訴書 僅敘明：「陳榮富每月由前述林夢婷等及其他不詳私娼業者 收得至少為70、80萬元之賄款，彙整後交付予姓名年籍不詳 之人，自（民國）95年1月間起，至97年9月16日止，陳榮富 轉手行賄款項至少2310萬元以上，再由三重地區不詳警方人 員朋分。」等情（見起訴書第7 頁），並無許樹蘭其人。第 一審受理後，陳榮富供稱其收受的賄款均交給綽號「大隻姐 」之人，大隻姐向伊表示賄款要交給大同派出所及三重分局 等語（見第一審卷㈡第34頁反面），迨至證人許阿寮接受第 一審訊問時始證稱：大隻姐真名為許樹蘭（同上卷㈦第 140 頁反面），林夢婷更於第一審證稱：許樹蘭於97年間已經死 亡（同上卷㈦第146 頁正面）。許樹蘭既未經偵查階段接受 調查，法院審理之後，又因其死亡致無法對之詰問，是否真 有其人其事？抑或僅為陳榮富之幽靈抗辯？已非無疑。又許 樹蘭收取業者之賄款後行賄之對象為何人？如何向警察人員 為行賄之意思表示？警察人員收受賄款後如何分配？攸關本 件私娼寮業者之行賄類型及是否成立犯罪，均仍有不明而待 釐清，未見原判決予以認定說明；㈢、朱文祥、潘威志、吳 地煌為大同派出所警員，市調處以朱文祥犯違背職務之收受 賄賂罪嫌，潘威志、吳地煌另涉刑法第132條第1項洩密罪嫌 移送檢察官偵辦結果，均經檢察官以罪嫌不足而為不起訴處 分確定在案（見98年度偵字第8012號偵查卷），原判決不採 信上開不起訴處分之理由，僅以：⑴朱文祥知悉林國棟係私 娼寮業者，不對之依法查緝，反而要求林國棟配合交小姐及 客人；另查獲林國棟經營之私娼寮10名小姐及1 位顧口時， 竟將一案拆成二案處理，使林國棟之私娼寮得以避免斷水斷 電之行政處分；⑵潘威志、吳地煌均負有防制私娼皮條客之 責，2 人竟分別有向林雅雯表示即將有警要取締，要私娼寮 業者暫休息或顧口不要站在店門口等情，推認朱文祥、潘威 志、吳地煌為許樹蘭行賄之對象，並有收受或分得私娼寮業 者之賄款等情（見原判決第38、39頁），能否達於通常一般 之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍非無 疑。以上，均為本院前次發回意旨予以指明，原判決仍未就 此詳予研求，而為相同推斷，其瑕疵仍然存在。 五、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。 原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為 裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又原判決 說明蕭如允不另為無罪諭知部分，因公訴人認與本件有罪部 分，屬接續犯之實質上一罪關係，基於審判不可分原則，亦 應併予發回。 貳、上訴駁回（涂國華）部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人涂國華有如事實欄三所載違 反貪污治罪條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之 科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判論處涂國華有調查職 務之公務員，犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑（處 有期徒刑）及褫奪公權暨沒收之宣告，已詳敘其調查、取捨 證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由；並就其否 認犯行之供詞及所辯各語認均非可採，予以論述及指駁，與 卷證資料悉無不合。 三、刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。」乃偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取 供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保 其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄 製作過程可信之外在環境與條件，已足以取代審判中經反對 詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。原判決業已敘明 ：滿惠民、易雅菁、林夢婷等3 人於偵查中以證人身分於具 結後所為之證述，涂國華及其辯護人並未釋明有何顯有不可 信之情況，且無證據證明其等於檢察官偵查中所為之陳述有 何誤認，而有顯不可信之情況等旨，稽之卷內資料，涂國華 及其辯護人於原審亦未請求傳喚滿惠民、易雅菁、林夢婷到 庭進行交互詰問，原審引為裁判之依據，並無剝奪涂國華之 訴訟上權益，自屬適法。涂國華上訴意旨執以指摘原判決違 法，自非適法之第三審上訴理由。又原判決理由欄壹、二之 ㈣係就供述證據如何適用刑事訴訟法第159條之5規定之說明 ，並未提及非供述證據亦有同條規定之適用，於法並無不合 ，涂國華上訴意旨另執此指摘原判決違法，亦有誤會。 四、原判決依憑涂國華之供詞，證人滿惠民、易雅菁、林夢婷於 偵查中具結後之證言，卷內通訊監察譯文、新北市政府警察 局三重分局（改制前為臺北縣政府警察局三重分局，下稱三 重分局）103 年新北警重人字第0000000000號函及函附之新 北市政府警察局各分局組織規程、三重分局97年度1-8 月份 取締私娼寮績效表，暨案內相關證據資料而為論斷，詳敘憑 為判斷涂國華負責犯罪偵防及刑事案件偵訊及移送、通緝犯 查緝等警勤業務之公務員，而具取締查察三重分局轄區內私 娼寮業者之法定職權，自97年5月起至同年9月止，基於違背 職務收受賄賂之犯意，以插乾股名義，按月收受易雅菁所支 付之賄款，合計4萬3千元，因而違背職務不予取締，並於警 方有安排臨檢查緝私娼寮勤務時，向易雅菁通風報信等情， 所為該當於本罪構成要件之證據及理由綦詳，復說明：取締 查察三重分局轄區內私娼寮業者之違法行為，係涂國華之法 定職權，涂國華明知易雅菁係經營私娼寮之業者，卻收受易 雅菁經營私娼寮每個月利潤之10分之1 ，而違背職務不予取 締，且於警方有安排臨檢查緝私娼寮勤務時，向易雅菁通風 報信，兩者具有相當對價關係等旨，認涂國華所辯其並無以 插乾股名義收受賄賂，易雅菁之私娼寮非在其刑責區等語及 易雅菁於第一審翻異之詞均不足採信，進而論斷涂國華本件 犯行之理由綦詳。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行 使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，亦無 上訴意旨所指欠缺補強證據之情形。涂國華上訴意旨猶就原 審採證、認事之職權行使或已說明論斷之事項，徒憑己見， 重為爭執，並非上訴第三審之適法理由。 五、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：訊問被告應先告知犯罪 嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再 告知。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為其妥適行 使訴訟防禦權之前提。法院如未告知變更之罪名，即遽行變 更起訴書所引應適用之法條而為判決，即屬不當剝奪被告依 同法第96條、第289 條等規定所應受保障之辯明罪嫌及辯論 （護）等程序權。本件檢察官於起訴書犯罪事實欄已載明： 「涂國華係三重分局偵查隊偵查佐，係依法令服務於國家所 屬機關，而具取締查察私娼業者之法定職權，並係負有調查 職務之公務員…於97年5月起至同年9月止，以插乾股名義， 違背職務按月收受易雅菁所支付之賄款5 次，每次數千至二 萬多元不等，共約5、6萬元賄款，涂國華則違背職務不予取 締」等情，其證據並所犯法條欄就此部分所犯法條雖記載為 貪污治罪條例第4條第1項第5 款之對於違背職務之行為收受 賄賂罪，惟原審於準備程序及審理時，在告知犯罪嫌疑及所 犯法條時，已說明除了起訴書所載法條外，尚包括貪污治罪 條例第7條之罪（見原審卷㈠第118頁反面、卷㈡第19頁反面 、第95頁正面），再由檢察官、涂國華、辯護人依序就被訴 之犯罪事實及法律而為辯論。原審於審判期日已踐行刑事訴 訟法第95、96及289 條關於告知變更後所應適用之罪名及法 條等調查辯論程序之規定，已充分保障涂國華之訴訟防禦權 。涂國華上訴意旨執此指摘原審違背告知義務及未受請求事 項予以判決之違法，顯未依據卷內訴訟資料而為指摘，並非 合法之第三審上訴理由。又原判決對於涂國華之量刑，已具 體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘如何依貪污治罪 條例第7條之規定先加重同條例第4條第1項第5款本刑，再如 何依同條例第12條及刑事妥速審判法第7 條規定遞減其刑， 量處有期徒刑4年2月（褫奪公權4 年），客觀上並未逾越法 定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之 範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨執以指摘原 判決違背不利益變更禁止原則云云，顯屬誤會，同非合法之 上訴第三審理由。 六、涂國華其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧， 徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭 辯，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相 適合。綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件 既應從程序上駁回上訴，上訴意旨另請求宣告緩刑一節，本 院無從審酌，併予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條， 判決如主文。 中 華 民 國 109 年 4 月 8 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 段 景 榕 法官 吳 進 發 法官 汪 梅 芬 法官 鄧 振 球 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 4 月 9 日