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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1007號 上　訴　人　方俊涵 選任辯護人　查名邦律師 　　　　　　邱霈云律師 　　　　　　蘇文奕律師 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院 中華民國108年2月27日第二審判決（107年度侵上訴字第977號， 起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第5042號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、妨害性自主部分： 按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令 為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資 料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原 判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相 適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以犯強制性交罪，處有期 徒刑3年6月部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。 上訴意旨略稱：（一）Ａ女（姓名詳卷）於偵查中曾證稱：我都 沒有什麼意識，根本不知道發生了什麼事等語。核與上訴人所拍 攝與Ａ女之影片勘驗筆錄，記載「Ａ女意識應屬清楚」，有未盡 相符之處，及依相關證據，顯見案發後Ａ女並無積極之態度，凡 此證據資料，與上訴人所辯具有關聯性，且對上訴人有利，原判 決未綜合卷內對上訴人有利及不利之證據資料，說明取捨之心證 理由，自不足以昭折服。（二）第一審判決係認上訴人自始基於 強制性交之犯意而性侵Ａ女。原判決既認上訴人原係基於乘機性 交之犯意，後轉為強制性交之犯意，其事實認定與第一審判決已 有不同。乃原判決於理由內雖有糾正第一審判決之違誤，卻未撤 銷第一審判決，已與刑事訴訟法第369條第1項前段之規定有違。 且第一審判決既有瑕疵，其刑之量定自失其附麗，乃原判決竟記 載：「經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持」 云云，其判決理由顯屬矛盾。（三）上訴人所為究係該當於乘機 性交罪或強制性交罪，單憑勘驗扣案之光碟是否足以判斷，已屬 有疑。原審就此未加調查釐清，即行判決，自有應於審判期日調 查之證據未予調查之違法。（四）Ａ女在歷次訊問中，關於上訴 人與之為性行為之過程，事前如何邀約，事發時之精神狀況，事 後之驗傷處理，與客觀資料不符，且不合常理，尤需調查其他證 據，以資審認。否則如憑Ａ女之指述，以及上訴人所為之答辯不 足採，即認定上訴人犯罪情節重大，似有斟酌之餘地。（五）第 一審判決既採Ａ女之情緒狀況資為量刑之依據，惟仍科上訴人重 刑，已與卷存Ａ女已接受上訴人書面道歉之科刑資料不侔，更將 上訴人對於被訴事實之答辯，視為避重就輕，一併作為量刑依據 ，且未考量本件上訴人已與被害人達成和解，其刑之量定難謂無 瑕疵，原判決未予糾正，仍予維持，尚非至當。又原審未將Ａ女 送請醫療院所為心理衡鑑，僅憑心理諮商等報告及法院本身臆測 ，遽以認定Ａ女之心理狀況而為量刑依據，有應於審判期日調查 之證據未予調查之違背法令。（六）原審公訴檢察官並未主張從 重量刑，原判決仍以偵查檢察官及公訴檢察官咸主張從重量刑為 由，認第一審量刑係屬妥適，即有證據上理由矛盾之違法。又原 審未詢問Ａ女，徒憑推測Ａ女心理上之創傷仍未治癒，其所為刑 之量定顯與Ａ女表達之意見有違，應有撤銷之必要等語。 惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之 判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心 證理由，即不能任意指為違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽 指為違法。原判決認定上訴人有其事實欄所載強制性交等情，係 依憑上訴人之自白、Ａ女及陳玟絢、尤釋賢之證述、第一審就上 訴人之雲端硬碟檔案之勘驗筆錄，及其他相關證據資料而為論斷 。復說明：（一）第一審就量刑部分，已審酌刑法第57條規定之 量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，且已說明 不適用刑法第59 條之理由。又本案最輕本刑為3年以上10年以下 有期徒刑，上訴人固與Ａ女達成民事和解，然此並非等同有情堪 憫恕之情，衡以上訴人犯後之初否認犯罪，為釐清案情，Ａ女歷 經5 次警、偵陳述，令Ａ女甚為痛苦，業據Ａ女陳述在卷，第一 審量處有期徒刑3年6月，已屬低度刑，難認有何過重之虞。（二 ）上訴人辯稱本件屬乘機性交云云，然Ａ女驚醒後有制止反抗， 且上訴人之犯意既已上升為強制性交，已非屬乘機性交罪等旨。 原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，且非以Ａ女之 指證為認定事實之唯一證據，並已就Ａ女之證言說明取捨之心證 理由。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得 之證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事 實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任 意指摘為違法。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待 證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯 性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當 之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其 調查之必要性。而對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理 由，係指該項證據倘予採納，即能推翻原判決所確認之事實，而 得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據 ，因本不屬於上開範圍，縱未於判決內說明其不採納之理由，仍 與判決不載理由之違法情形不相適合。查上訴人上訴書狀所謂有 利於上訴人之證據，均不足據以推翻原判決所確認之事實，而為 有利於上訴人之認定，縱未詳為說明，於判決本旨不生影響，自 不得執以謂原判決有判決不載理由之違法情形。原判決就其依憑 調查所得之證據資料，認定上訴人有強制性交之事實，並就上訴 人否認犯罪所辯，詳予指駁。所為論斷，核與證據法則無違，並 無判決不備理由、理由矛盾之違法，而本件事證已臻明確，原審 亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令情形。又原審 關於刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限， 亦無違法可言，上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指 摘，亦非第三審上訴之合法理由。另查原判決理由說明：上訴人 乘Ａ女酒醉不知反抗之機會對其口交，然Ａ女隨即驚醒制止反抗 ，上訴人乃轉為強制性交犯意，續為性侵，是前階段之乘機性交 犯意已上升為強制性交犯意，第一審判決雖未細究，予以補充說 明等旨。而認上訴人所為係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。 是原判決就第一審判決認定之犯罪事實說明不足之處，予以補充 完足，並非屬對上訴人之行為為不同之認定，因以第一審判決認 事用法，並無違誤，而予維持，即不能指為違法。 綜上，上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證 明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說 詞，泛指其為違法，並再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭 法定之第三審上訴要件。應認其關於妨害性自主部分之上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 貳、妨害秘密罪部分： 上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴， 刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件上訴人上訴書狀內並未 聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。 按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，就經第二審判決 者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或 管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴 之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。上訴人所犯 妨害秘密罪部分，第一審判決係認上訴人成立刑法第315條之1第 2款之妨害秘密罪，原判決予以維持，核屬刑事訴訟法第376條第 1項第1款之案件，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於 第三審法院。上訴人此部分之上訴為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 3 月 12 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 徐 昌 錦 法官 林 恆 吉 法官 林 海 祥 法官 江 翠 萍 法官 蔡 國 在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 3 月 17 日