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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1029號 上　訴　人　劉駿憲 選任辯護人　楊雯齡律師 上　訴　人　羅時浩 選任辯護人　曾昭牟律師 上　訴　人　周豪宸 選任辯護人　羅國斌律師 上　訴　人　何雅蓁 選任辯護人　王國泰律師 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院 臺中分院中華民國108年3月26日第二審判決（107年度上訴字第4 14號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第17512、19 655、20309號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決認定上訴人劉駿憲、羅時浩、周豪宸、何雅蓁（ 下稱劉駿憲等4 人）有其犯罪事實欄一所載犯行，因而撤銷 第一審關於劉駿憲等4 人此部分之科刑判決，改判依想像競 合犯規定從一重論處劉駿憲等4人共同製造第二級毒品各1罪 刑（均一行為各另觸犯製造第3 級毒品罪及意圖販賣而持有 第2、3級毒品罪）及為相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨 證據之結果及得心證之理由，並對於劉駿憲等4 人所辯何以 不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。 三、上訴意旨： ㈠劉駿憲上訴意旨略稱： ⒈劉駿憲就製作毒品咖啡包之成分、含量、比例及步驟等供述 先後顯有瑕疵，且扣得之器具，亦無從證明劉駿憲有將扣案 毒品烘乾成餅狀後磨碎之情事，原判決於無補強證據證明下 ，遽認劉駿憲有本件製造毒品犯行，其採證違反證據法則， 亦與無罪推定原則相悖。 ⒉原判決僅以扣案咖啡包及包裝袋數量較多，遽認劉駿憲主觀 具意圖販賣而持有第2、3級毒品罪，其採證亦違反證據法則 。 ⒊劉駿憲係為自己施用方便而將毒品混合分裝，並無使毒品原 料改變形態，或使毒品純度提高，與製造毒品之要件不符， 原判決遽認劉駿憲係製造毒品於法有違。 ㈡羅時浩上訴意旨略稱： ⒈劉駿憲、羅時浩、周豪宸等3 人關於本件毒品咖啡包混充方 式所為之供述並不相同，原判決以之作為認定事實之證據， 並認其等3人所述相同，已有證據上理由之矛盾；又以其等3 人即共同被告間之自白互為補強證據，作為認定本件毒品咖 啡包之混充流程，更有證據法則適用之違誤。 ⒉羅時浩所摻加者為粉末狀之物，且僅進行粉末混合、分裝， 不涉及化學結構變化，亦未改良毒品之純度，或製成新毒品 ，與製造毒品之要件不符，原判決遽認羅時浩係製造毒品， 自有判決未依憑證據及適用法則不當之違法。 ⒊本件羅時浩並非一開始即掌握混合之比例及方法，而是經由 劉駿憲指導，且製毒地點、器具也是劉駿憲所提供，惡性顯 較劉駿憲為輕，然卻科以同樣刑度之刑期；與周豪宸所分配 之角色及工作亦相當，然卻被科較重於周豪宸之刑。是原判 決就羅時浩之量刑明顯有輕重失衡、違反比例及罪刑相當原 則。 ⒋依原判決認定毒咖啡包製作過程，必須經過乾燥之程序，從 而必然會使用到查扣之乾燥機，惟該乾燥機並未檢出任何相 關毒品成分反應，原判決僅以「從案發經扣押至送驗時已間 隔2 年之久．．云云」，未再經由鑑定機關鑑定、說明，自 有調查未盡之違法。 ㈢周豪宸上訴意旨略稱： ⒈原判決同時採取劉駿憲、周豪宸2 人完全歧異之供述，認定 劉駿憲所供製毒過程為周豪宸所明知，且周豪宸自始即與劉 駿憲等人共同起意製造本件毒品咖啡包，其認定之事實與所 採之證據顯然不相適合，自有判決理由矛盾之違法。 ⒉劉駿憲於警、偵自白有關毒品咖啡包之製作流程，與現場未 查獲或扣得任何餅狀或脆片之物及任何研磨機，且扣案乾燥 機未檢出任何相關毒品成分反應，可見其上開自白與調查結 果及事實並不相符，原判決將之作為認定周豪宸犯罪事實之 依據，自有違反證據法則及判決理由矛盾之違法；且依劉駿 憲所為上開自白是否會產生類似餅乾的脆片，檢察官並未舉 證，而此項證據顯無不能或不易調查之情形存在，原審未予 調查即有調查未盡之違法。 ⒊原判決既認定周豪宸等人初始即有販賣之意圖，則周豪宸等 人顯然並非因其他原因而持有毒品，其後始起意販賣之情形 ，自無成立意圖販賣而持有第2 、3 級毒品罪之餘地，原判 決此部分之適用法則自有不當。 ㈣何雅蓁上訴意旨略稱： ⒈劉駿憲等人所為不涉及化學結構變化，亦未改良毒品之純度 ，或製成新毒品，與製造毒品之要件已有不符；況且何雅蓁 僅係將粉末置入包裝袋並未參與混合、加水、攪拌、烘乾、 磨碎等製造毒品犯罪構成要件之行為，且係基於幫助他人犯 罪之意思而參與，至多僅成立幫助犯，原判決論以共同正犯 ，自有適用法則不當之違法。 ⒉原判決僅以劉駿憲等4 人準備之包裝袋數量較多，而作成何 雅蓁有販賣意圖之結論，有認定事實不依卷內證據之違法， 並有判決理由不備及調查未盡之違誤。 四、惟按： ㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判 斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日 常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此 判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第 三審上訴之合法理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構 成要件之全部事實為必要，倘得以佐證證人指證非屬虛構， 而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。又證人先後證述 不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由 心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不 可採信。本件原判決依憑劉駿憲等4 人於警詢、偵查及第一 審之自白，佐以卷附相關證據等證據資料，經綜合判斷，因 而認定劉駿憲等4人自民國105年5月中旬某日起至同年6月中 旬某日止，接續至臺中市○○區○○○○路○○○號0樓之0 由 劉駿憲承租之房屋內，以各自購入或提供之湯匙、濾網、鐵 盤、攪拌機、研磨棒、電子磅秤、電子湯匙磅秤、包裝袋、 封裝機、量杯、漏斗、研缽、手提攪拌機與乾燥機等製毒器 具，及咖啡粉、奶茶粉、葡萄糖等粉末，劉駿憲並提供含有 第二級毒品氟甲基安非他命及第三級毒品1-（5-氟戊基）-3 -（1 -四甲基環丙基甲醯）引等成分之淡黃色粉末，羅時 浩則提供硝甲西泮粉末，而共同製作毒品咖啡包等旨，並說 明：⒈依劉駿憲於警詢、偵查所述，雖就各項原料之比例、 製程順序稍有差異，然經分析其主要部分、所言詳細與否， 與上開從其他方面調查所得結果相符，足認扣案毒品咖啡包 之製作流程應為：先將含有第二級毒品氟甲基安非他命及第 三級毒品1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）引 等成分之淡黃色粉末、硝甲西泮粉末及葡萄糖粉末混合加入 自來水攪拌，烘乾成餅狀後磨碎，再加入奶茶粉或咖啡粉， 分裝至印製有狗頭標誌之咖啡分裝袋內，最後以封裝機封口 等情。⒉依羅時浩於警詢、偵查所述及前⒈所述，足認劉駿 憲、羅時浩等2 人係將原含有毒品物質之物，在製造過程中 混合、加水、攪拌、烘乾、磨碎、封裝，而加工改製成扣案 之毒品咖啡包，及其2 人顯掌握原料、技術、籌備前開製毒 工廠而居於主導地位等情。⒊依周豪宸於警詢、偵查所述， 核與前述⒈、⒉相符，且從周豪宸租住處所扣得之棕色咖啡 包，與分從製毒工廠及劉駿憲、羅時浩之住處所扣押之棕色 咖啡包，均檢出相同毒品成分之物質，足認周豪宸亦參與而 共同製造本案毒品咖啡包等情。⒋依何雅蓁於警詢、偵查所 述，佐以前述⒈至⒊，足認何雅蓁於有至該製毒工廠，分擔 上開加工改製毒品咖啡包之分裝、封口並與周豪宸主要負責 分裝、封口等部分，非主謀或領導之地位等情。核其論敘俱 有卷內資料可憑，所為推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則 亦皆無違背，並非單憑劉駿憲等4 人之自白或共犯間之供述 為唯一論罪依據；又原判決既係綜合上開各項證據資料，因 而採擷（含現場所扣得之物與其等所述之製作流程相符）核 與卷證相符之製作毒品咖啡包部分流程及分工證述，乃事實 審職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，並無 證據上理由之矛盾，復有補強證據而據為上開事實之認定， 亦與採證法則無違。並無劉駿憲上訴意旨㈠⒈、羅時浩上訴 意旨㈡⒈、周豪宸上訴意旨㈢⒈、⒉前段所指違反採證法則 、無罪推定原則及判決理由之違法情形。又原判決係認定劉 駿憲等4 人接續加入，則周豪宸乃自其加入時共同起意製造 本件毒咖啡包，要屬當然，亦無周豪宸上訴意旨㈢⒈後段所 指判決理由矛盾之違法情形。 ㈡刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工， 製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取 之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而 於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成 毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟， 然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於 原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原 、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高 其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀 、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應 成立製造毒品罪。原判決已敘明：依上開㈠所述可知，本件 係將原含有毒品物質之物，在製造過程中混合、加水、攪拌 、烘乾、磨碎、封裝，而加工改製成扣案之毒品咖啡包等節 ，乃屬製造而非混合毒品；而何雅蓁所參與者乃上開步驟至 磨碎後，再加入咖啡粉，分裝至印製有狗頭標誌之咖啡分裝 袋內，然後以封裝機封口，乃屬在製造該毒咖啡包完成前所 必要之措施，揆之說明，乃屬參與製造之一部分。況且何雅 蓁並將製成之毒品咖啡包帶回其租住處，而有利用他人之行 為以達其犯罪之目的，即應與劉駿憲、羅時浩、周豪宸負共 同正犯之責，而非幫助犯。核其所為論斷及說明，乃原審本 諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以 認定劉駿憲等4 人此部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經 驗法則與論理法則，並無劉駿憲上訴意旨㈠⒊、羅時浩上訴 意旨㈡⒉、何雅蓁上訴意旨㈣⒈所指未憑證據及適用法則不 當之違法情形。 ㈢原判決已敘明：雖劉駿憲等4 人均供稱扣案之毒品咖啡包僅 供己施用，及證人即本案承辦警員李司馬於第一審亦證稱： 在警方調查跟監本件之過程中，未發現他人有與之接洽販賣 毒品之相關事宜等語，惟依本件房屋租賃契約書影本所示之 租期、每月租金及保證金、劉駿憲及羅時浩於警詢之供述、 利用印有狗頭標誌之分裝袋，來包裝上開加工改製之毒品等 證據資料，經綜合判斷，可認劉駿憲等4 人若僅在供己使用 ，即不需於經濟困窘之下，投入相當成本製造毒品咖啡包； 倘不存販賣之意圖，也就毫無必要訂製約3 千個狗頭標誌之 包裝袋，還使用封裝機封口，以利行銷；且本件扣案物，包 括毒品咖啡包合計達865 包、其餘各種原料之數量、各項製 造工具之規模等情，實已足令常人均認能認劉駿憲等4 人製 造本案毒品咖啡包之目的，除供其等施用外，亦有販賣之意 圖，並於製成後意圖販賣而持有之。而李司馬縱無查得劉駿 憲等4 人有接洽販賣本件毒品咖啡包之行為，也於其等上開 意圖販賣而持有之認定，不生影響等旨。核其所為論斷及說 明，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上 之判斷，據以認定劉駿憲等4 人於製造毒品之初，係為意圖 販賣，並於製成毒品後，仍基於上開意圖而持有，尚未著手 於賣出行為，已該當於意圖販賣而持有，並未違背客觀上之 經驗法則與論理法則，於法亦無違，並無劉駿憲上訴意旨㈠ ⒉、周豪宸上訴意旨㈢⒊及何雅蓁上訴意旨㈣⒉所指採證違 反證據法則、適用法則不當、理由不備及調查未盡之違法情 形。 ㈣刑事訴訟法第163 條已揭示調查證據係由當事人主導為原則 ，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭 仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補 充介入調查。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法 院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法 。原判決依憑上述㈠之證據資料，經綜合判斷已足認定本件 製毒之流程，並說明：縱乾燥機經送內政部警政署刑事警察 局鑑定，並未檢出常見第二級毒品甲基安非他命、第三級毒 品愷他命、第四級毒品先驅原料麻黃及假麻黃等毒品成 分，亦如何不足為劉駿憲等4 人有利之認定等旨，且卷查其 等4 人及與其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「有無 證據提出或請求調查？」均答稱：「沒有」（見原審卷二第 56頁），原審因認此部分事證明確，而未就羅時浩上訴意旨 ㈡⒋、周豪宸上訴意旨㈢⒉後段所指部分為無益之調查，不 能指為違法。 ㈤量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得任意指摘為違法。原判決以羅時浩之責任為基礎 ，綜合審酌刑法第57條規定科刑等一切情狀，量處有期徒刑 5年1月，已說明其論據及理由，核其量定之刑罰，已兼顧相 關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍 ，與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行 使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又其量處有期徒刑 5年1月，已較劉駿憲量處有期徒刑5年2月為輕，至於周豪宸 於本件所擔任之角色與其不同，量處不同之刑度，乃原審職 權之適法行使，亦不能指為違法。 五、劉駿憲等4 人上訴意旨經核係置原判決之論敘於不顧，或為 事實上之爭辯，或未依卷證資料為具體指摘，或對原審採證 、認事、量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說 明，其等4 人上訴為違背法律上之程式，應均予駁回。至劉 駿憲另犯持有第二級毒品罪及羅時浩另犯持有第三級毒品純 質淨重20公克以上部分，因係不得上訴於第三審法院之案件 ，業經原審以裁定駁回其等第三審上訴，不在本院審判範圍 ，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 3 月 18 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 段 景 榕 法官 鄧 振 球 法官 汪 梅 芬 法官 吳 進 發 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 3 月 24 日