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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1802號 上　訴　人　吳俊緻 選任辯護人　秦嘉逢律師 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 108年4月2日第二審判決（107年度侵上訴字第266 號，起訴案號 ：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第19038、19906 號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、關於對未滿14歲之女子為猥褻行為共3 次部分（即原判決事 實欄一之㈡及一之㈣所載部分）： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○在新北市立 ＯＯ國民中小學（完整校名詳卷）擔任射箭隊教練期間，明 知射箭隊隊員Ｂ女及Ｆ女（以上2 人依序為民國○年○月及 0年0月生，真實姓名年籍均詳卷）於本件案發當時均為未 滿14歲之女子，且均因教育及訓練等關係，受其監督及照護 ，而有如其事實欄一之㈡所載對Ｂ女為猥褻行為1 次，及如 其事實欄一之㈣所載對Ｆ女為猥褻行為2 次之犯行，因而維 持第一審論上訴人以對於未滿14歲之女子為猥褻行為共3 罪 ，分別處如原判決附表編號2、4「宣告刑」欄所示之刑，並 就上訴人所犯上開3 罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有 期徒刑1年6月，而駁回上訴人在第二審就上開3 罪部分之上 訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以 不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷 ，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴 人所犯上開3 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存 在。 二、上訴人上訴意旨略以： ㈠、最高法院判決歷來對於「猥褻行為」之定義，並未提及不設 限於猥褻身體之何處部位，而現今社會亦有諸多裸露腹部之 中空服飾，可見基於時代演進，女性腹部已非具有性特徵之 部位，否則穿著裸露服裝之女性，均構成公然猥褻犯罪，而 注視穿著上開服飾女性腹部之行為，亦屬猥褻行為，豈非荒 謬？原判決認定伊按摩不具性特徵之Ｆ女腹部之行為，屬刑 法所指之猥褻行為，而論以刑法第227條第2項之對於未滿14 歲之女子為猥褻行為罪，顯有不當。 ㈡、原判決對於案發當天伊究竟係按摩Ｂ女胸部，並以手部滑過 其乳頭，或係按摩Ｂ女乳房，並以手部滑過其乳頭，其事實 認定及理由說明並不一致；且於理由內一方面謂伊犯後仍飾 詞否認有本件被訴猥褻行為犯行云云，另一方面又謂伊於原 審準備程序時供認有按摩Ｂ女乳房之行為云云，其理由說明 亦相互齟齬。況且，伊未曾供認有按摩Ｂ女乳房之行為，且 依Ｂ女於第一審審理時並未否認上訴人為其按摩上半身正面 時，有以卷附照片（第一審卷一第81頁編號4及第82頁編號5 ）所示方式即以雙手4 指置放在Ｂ女兩側腋下，另以拇指推 按其胸大肌上緣之手法為其按摩等情，可見伊於案發當時僅 以雙手碰觸Ｂ女之肩膀、胸大肌上緣及腋下等部位，並無故 意以雙手按摩Ｂ女乳部而予以猥褻之動作，原審未予詳查， 遽認伊有本件被訴對Ｂ女按摩胸部之猥褻犯行，同有違誤。 ㈢、Ｆ女於偵、審中既證稱上訴人對其進行按摩時，僅在有需要 時才要求其翻轉成正面等語，顯見伊並非每次均要求上半身 裸露之Ｆ女翻身仰躺，而對其進行按摩。原審並未審酌Ｆ女 上開對伊有利之陳述，遽行認定伊有對Ｆ女為猥褻行為共 2 次之犯行，顯有不當。又原判決事實欄並未認定伊有以目視 Ｆ女裸露胸部之方式猥褻Ｆ女，理由欄內卻說明伊另有以目 視Ｆ女裸露胸部之方式對Ｆ女為猥褻行為云云，而將此目視 部分亦認屬猥褻行為之一種方式，其理由之說明並無事實之 依據，亦有事實與理由矛盾之違法云云。 三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，且已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。 ㈠、刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上 有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他 人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行為 人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行 為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方 法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為。因 此猥褻行為，並不以有身體接觸為必要，更不以撫摸被害人 身體隱私處為限，苟對被害人強拍裸照或強迫被害人褪去衣 物，使其裸露身體隱私部位，以供其觀賞；或以自己之雙手 、雙腿（含腳部）、唇部或身體其他部位，撫摸、親吻或接 觸被害人之臉、肩、頸、胸、背、腹部、下體或手足等部位 之動作，依個案情節、整體觀察祇要在客觀上足以引起或滿 足一般人之性（色）慾者，均屬之。原判決依據Ｆ女所為不 利於上訴人之指證，以及上訴人坦承有在其所任職新北市Ｏ Ｏ國民中小學射箭隊之「弓房」，單獨對褪去上衣及內衣之 Ｆ女進行按摩之事實，並參酌證人郭○○於偵查中及第一審 審理時所為關於為舒緩上開學校射箭隊射箭選手因訓練緊繃 之肌肉，而有按摩之必要時，無論是否需要藉助冷膏藥劑， 均無庸脫去選手衣物之證述內容，以及上訴人在上開ＯＯ國 民中小學性別平等委員會訪談中亦供稱：伊知道脫衣服（指 要求射箭選手脫去上衣及內衣）不妥等語，因認上訴人對射 箭選手之肌肉痠痛施以按摩時，並無脫去該選手上衣及內衣 之必要。惟上訴人卻單獨將Ｆ女帶至具有密閉性之射箭隊「 弓房」內，以塗抹痠痛藥膏為由，要求Ｆ女褪去上衣及內衣 ，並跨坐在上半身未穿著衣物且呈趴姿之Ｆ女臀部上，待Ｆ 女依其指示轉身後，一邊看著Ｆ女裸露之胸部，一邊按摩Ｆ 女腹部，因而認定上訴人主觀上有藉以滿足其性（色）慾之 意念，而其所施行之上開舉動在客觀上亦足以引起一般人性 （色）慾，屬刑法上所稱之猥褻行為等旨綦詳，核其所為之 論斷，於法尚無不合。且原判決係以上訴人於案發當時跨坐 Ｆ女身上，一邊目視Ｆ女裸露之胸部，一邊用其雙手按摩、 撫摸Ｆ女腹部之動作，在客觀上足以引起一般人性慾，而據 以認定上訴人所為已符合刑法上猥褻行為之定義，此與現今 女性純粹為展現身體美態，追求自我價值，而穿著裸露腹部 中空服飾之行為，明顯有別，自不能與前揭猥褻行為相提並 論。上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，顯屬誤解 ，自非合法之第三審上訴理由。 ㈡、原判決依憑證人Ｂ女於偵查中及第一審審理時均證稱：案發 當天上訴人單獨將其帶到學校地下室射箭隊「弓房」裡，要 求Ｂ女褪去上衣及內衣，並跨坐在趴著且上半身全裸之Ｂ女 臀部上，先按摩其肩膀、頸部及背部，再指示Ｂ女翻身仰躺 後，改跨坐在Ｂ女膀胱處 (指腹部下方與大腿根部處），將 藥膏從Ｂ女腋下塗到胸部，上訴人再用雙手以揉壓方式，按 摩Ｂ女胸部約5 至10分鐘，並有摸到其乳頭等語，佐以上訴 人於警詢及偵查中亦坦承其有單獨與Ｂ女在上開ＯＯ國民中 小學射箭訓練場「弓房」之獨立密閉空間內，為上半身全裸 之Ｂ女按摩正面胸大肌及胸部上方肌肉之事實。而上訴人在 上開ＯＯ國民中小學性別平等委員會訪談中亦供稱：「（問 ：所以Ｂ女提到你有碰觸她的胸部，我們這樣講好了，乳房 部分？）嗯」等語。於偵查中對Ｂ女所陳本件案發當時其上 半身全裸，上訴人有按摩其胸部，並碰到乳頭一節，雖否認 有摸到Ｂ女之乳頭，且辯稱當時有用衣服蓋住云云，惟仍坦 承有摸到Ｂ女胸部等情，綜合判斷，認定上訴人有以前述按 摩Ｂ女胸部之方式，對Ｂ女為猥褻行為，已詳述其憑據及理 由，核其所為之論斷，尚與證據法則無違，且無上訴意旨所 指原判決對於上訴人究係按摩Ｂ女之胸部或乳房，有事實認 定與理由說明互相矛盾之情形。上訴意旨執此指摘原判決不 當，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審 上訴理由。至上訴人於原審行準備程係陳稱：第一審判決指 伊有按摩Ｂ女乳房之行為，然事實上伊係按摩Ｂ女胸大肌上 方等語（見原審卷第148頁)，而非如原判決所稱上訴人有供 認從正面按摩Ｂ女乳房之情形 (原判決第14頁倒數第8 行） 。原判決此部分理由之說明，固嫌未洽，惟上訴人於警詢時 及偵查中已供承有按摩Ｂ女胸部之事實，而其於前述ＯＯ國 民中小學性別平等委員會訪談中亦不否認其於按摩時有碰觸 到Ｂ女乳房之情形，已詳述如前。故本件縱除去前揭原判決 理由關於上訴人在原審行準備程序時所為陳述之說明，原判 決依憑Ｂ女所為不利於上訴人之指證，以及上開卷內其他相 關證據資料，亦足資認定上訴人有對Ｂ女為本件按摩胸部猥 褻行為之犯行，故原判決上揭論述上之輕微瑕疵，尚不影響 本件判決結果。上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘 原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。此外，Ｂ女於第 一審審理時雖曾證稱上訴人有以如第一審卷一第81頁編號 4 及第82頁編號5 照片所示動作，對其按摩等語，然並非指上 訴人僅以上開方式對其按摩（見第一審卷一第116 頁），則 Ｂ女上開證述內容，似不足以作為有利於上訴人之認定。原 判決雖未就Ｂ女此部分證詞，說明其何以不能採為有利於上 訴人論斷之理由，而略欠周延，然對於上訴人有本件被訴對 Ｂ女為按摩胸部猥褻行為犯罪事實之認定暨判決結果並無影 響，上訴意旨執此無關宏旨之枝節問題指摘原判決不當，亦 非適法之第三審上訴理由。 ㈢、原判決依憑證人Ｆ女及Ｆ女之母（姓名詳卷）所為不利於上 訴人之指證，以及上訴人於偵查中坦承有在前揭射箭隊之「 弓房」，單獨對Ｆ女進行按摩，當時Ｆ女有褪去上衣及內衣 等情，於原審行準備程序時亦供稱有對Ｆ女為2 次按摩之行 為等語，再參酌證人郭育辰於偵查中及第一審審理時，所證 述關於射箭選手於訓練過程中，若有因拉弓姿勢使用到胸大 肌，而有按摩胸大肌以舒緩緊繃肌肉之必要者，可隔於衣物 按摩，亦即以外力對身著衣物學員所需要按摩之部位，施以 壓、按即可；且射箭練習不需按摩肚臍或腹部部位，如因核 心肌群訓練後有痠痛情形，可自己按摩舒緩，亦可休息或做 下肢訓練加以緩解，均無庸脫去學員衣物再加以按摩等語， 以及上訴人於前述ＯＯ國民中小學性別平等委員會訪談中亦 供稱：伊知道脫衣服（指要求學員脫去上衣及內衣）不妥等 語，認定上訴人有對未以衣物遮蔽上半身而裸露胸部之Ｆ女 ，以雙手推按Ｆ女腹部達2至3分鐘之猥褻行為共2 次之犯行 ，已詳述其憑據及理由，核其所為之論斷，俱與經驗法則及 論理法則無違。至原判決於理由內說明：上訴人於按摩Ｆ女 腹部時，係以塗抹藥膏為由，先跨坐在上半身未穿著衣物且 呈趴姿之Ｆ女臀部，待Ｆ女依其指示轉身後，上訴人一邊以 雙手按摩Ｆ女腹部，一邊目視Ｆ女裸露胸部之行為，亦屬客 觀上足以滿足一般人性慾之猥褻行為等旨，係針對其事實欄 一之㈣所載上訴人於按摩Ｆ女腹部時，以目視Ｆ女裸露胸部 之行為，何以亦屬刑法所指猥褻行為，而加以論述說明，並 無如上訴意旨所指有事實與理由矛盾，或理由說明失據之情 形。上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，亦屬誤解 ，同非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依 據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用 不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確 論斷說明之事項，漫為爭執，並就其他不影響判決結果之枝 節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合；揆之首揭說明，其對原判決關於對未滿 14歲之女子為猥褻行為共3 罪部分之上訴，均為違背法律上 之程式，應併予駁回。 貳、關於對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為共10次部分（即 原判決事實欄一之㈠及一之㈢所載部分）： 按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。本件上訴人因妨害性自主等罪案件， 其中關於對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為共10次部分 ，原審係維持第一審論上訴人以刑法第227條第4項之對於14 歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為共10次之罪刑，此部分核 屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列之案件，且經第一審 及第二審均判決有罪。依上開說明，自不得上訴於第三審法 院，上訴人就上開10罪猶一併提起上訴，其就此10罪部分之 上訴為法所不許，亦應一併駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 5 月 21 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 沈 揚 仁 法官 蔡 憲 德 法官 林 靜 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 5 月 21 日