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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第334號 上　訴　人　湯景華 選任辯護人　鄭凱鴻律師 　　　　　　劉政杰律師 上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年11月 28日第二審更審判決（107 年度上重更一字第4 號，起訴案號： 臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第10635 號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從 一重論處上訴人湯景華殺人，處死刑，褫奪公權終身之罪刑 。固非無見。 二、惟查： ㈠刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問程序，係屬人證之 證據調查程序之一環，受詰問之對象限於證人及鑑定人，藉 由控、辯雙方相互攻擊，交互檢驗證據，當證據瑕疵盡出， 聽訟者真偽立辨，而達發見真實的目的。交互詰問，依發動 主體不同，分為聲請詰問及職權訊（詰）問兩種類型，各有 詰問輪序及方法，受一定法則之限制，不容混淆。依刑事訟 訴法第166 條規定，聲請詰問由當事人、代理人、辯護人及 輔佐人聲請傳喚（輔佐人有聲請權，但無詰問權），證人、 鑑定人於經兩造輪序詰問後完畢後，「審判長得為訊問」， 係屬補充訊問性質，僅在證人、鑑定人於經直接詰問後，其 陳述尚有未盡完備或不明瞭，為求發見真實有進一步澄清， 基於訴訟指揮權，賦予審判長判斷裁量有否為必要之補足， 以與第163 條規定相呼應，俾落實當事人進行主義原則之建 制。至若證人、鑑定人係法院依職權傳喚者，即職權訊（詰 ）問，依同法第166條之6之規定，應告知雙方當事人，使有 表示意見之機會，並得以預先為詰問之準備。行交互詰問時 ，應由審判長先進行訊問，再由兩造當事人、代理人或辯護 人，依審判長決定之次序接續詰問。此際審判長之訊問，係 以公平之立場為之，不偏於何方，與由本造主動聲請傳喚之 證人、鑑定人，通常屬於有利該造之友性證人，目的在於憑 藉該證人、鑑定人之陳述內容以建構對己有利之事實，尚屬 有間。就雙方當事人言，審判長之訊問，相當於主詰問之性 質，當事人、代理人及辯護人於審判長訊問後，接續詰問之 ，其性質相當於反詰問，於必要時，得行誘導詰問，此與刑 事訴訟法第166條第4項之補充訊問截然不同。又無論兩造聲 請詰問或法院職權訊問，於詰問完畢後，依刑事訴訟法第28 8條之1規定，應詢問當事人有無意見，以完足該人證之調查 程序。本件原審依職權傳喚實施火災原因鑑定人黃章委到庭 ，固有踐履上開聽取當事人意見之前置程序，惟於審判長訊 問後，未給予兩造及上訴人之辯護人行接續詰問之機會，而 以：「有無補充詢問？」代之（原審卷㈢第272 頁），即不 無限制反詰問權之違法。再者，未詢問上訴人及其辯護人就 黃章委之鑑定陳述有無意見，其調查證據之程序，亦難謂適 法。 ㈡刑事訴訟法採直接審理及言詞審理主義，旨在使法院憑直接 之審理及言詞之陳述，獲得態度證據，形成正確之心證，以 為證據證明力之判斷，故卷宗內之筆錄及其他文書可為證據 者，依刑事訴訟法第165條第1項規定，應向當事人、代理人 、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，否則即係於審判期日應 調查之證據未予調查，若採為裁判基礎，其判決難謂適法。 又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第47條定 有明文。卷查：⑴原審審判長於審判期日，並未將上訴人住 處周遭與案發現場周圍設置之監視器錄影畫面翻拍照片（偵 卷㈡第125至133頁）、臺灣新北地方檢察署檢驗報告書（相 卷㈠第117至127頁）、臺灣新北地方檢察署檢察官 105仰甲 字第126-1號相驗屍體證明書（相卷㈡第186頁）及板新醫院 、新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院、衛生福利部臺北 醫院、國防醫學院三軍總醫院、國立臺灣大學醫學院附設醫 院函覆（原審卷㈡第66至68、85至87頁），向上訴人、辯護 人及檢察官，宣讀或告以要旨，有該審判程序筆錄（見原審 卷㈢第274至293頁）可稽。⑵原審審判長就卷宗內之筆錄及 其他文書，踐行宣讀或告以要旨之程序，審判筆錄雖不以具 體記載所宣讀或告以要旨之卷宗內筆錄及其他文書，其卷證 出處及頁數為必要。惟如經載明卷證出處及其頁數，審判筆 錄之記載，應與所宣讀或告以要旨之卷宗內筆錄及其他文書 ，實際所在之卷宗、頁數相符，避免誤載。經查上訴人供稱 得知翁祥智住所之陳述、證人張育賓警員之審判筆錄、醫療 財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫 院）鑑定報告，係分別在第一審卷㈠第27頁、第一審卷㈣第 57及59至64頁、原審卷㈡第195至226頁，有各該卷證資料可 稽。然依原審民國108 年10月17日審判程序筆錄記載：「審 判長問對於被告自己在警詢、偵查……之供述，有何意見？ （提示……原審卷一第51至78頁……並告以要旨）」、「審 判長問對於證人張育賓（警員）於原審時所述，有何意見？ （提示原審卷四……第59至54頁並告以要旨）」、「審判長 問對於卷附亞東醫院108年6月3 日精神鑑定報告，有何意見 ？（提示本院卷二第170至184頁並告以要旨）」等內容（見 原審卷㈢第293、282、292 頁）。前揭上訴人、張育賓之審 判筆錄及亞東醫院鑑定報告，與應提示之卷證所在，未盡相 符，亦難認妥適。原判決將前揭證據資料，引為認定上訴人 犯罪之主要論據之一（見原判決第4 、22、23、28、34、52 、58頁），於法有違。 ㈢刑法上之故意，依行為人之認識與意欲之強弱，於第13條第 1 項、第2 項分為直接故意與間接故意兩種。前者指行為人 對於構成犯罪之事實，明知並有使其發生之決意，進而實行 該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預 見其有發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃 予容認而任其發生者而言。兩種故意之性質、態樣既非相同 ，其惡性之評價即有輕重之別，自影響於行為人責任及量刑 結果。行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，乃個人內 在之心理狀態，須從行為人之外在表徵及行為時之客觀情況 ，依經驗法則審慎判斷。又刑事不法係一種層升概念，存有 各種程度輕重不同的不法內涵，基於行為人之行為對於法益 侵害之程度有無發生實害結果或僅有危險狀態，有所謂「實 害犯」與「危險犯」之對應概念，兩者之不法內涵有高低之 別，其故意之判斷標準亦異。刑法放（失）火罪係對於特定 物以火力引起燃燒之行為，通常具有延燒可能性與不可控制 性，而對不特定多數人之生命、身體、健康、財產發生嚴重 危險，乃以危險犯方式禁止之，屬於將行為處罰前置化之犯 罪類型。但並非每個放火行為皆一定會對於生命、身體、健 康或財產發生實害，有實害結果之發生也往往係因外在因素 或物理作用等之支配，非必由行為人「使其發生」或「任其 發生」，故危險犯之故意與犯罪之結果為截然不同之概念， 不可不辨。故行為人對於殺人實害結果與放火危險狀態之認 識與意欲，既有高低之別，均需各別加以證明與確定，究不 能藉由生命法益受侵害之結果，反推具有殺人之故意，亦不 能逕以放火直接故意之存在，推導出具有同樣之殺人直接故 意，仍須回歸到各個構成要件事實獨立判斷，不得籠統為同 一之觀察，否則，無異降低殺人故意之認定標準，使殺人罪 之處罰前置化。本件上訴人始終否認有燒燬新北市○○區○ ○街○○號共4 層住宅（下稱本案住宅）及殺人之意思，原判 決認定上訴人基於放火燒燬本案住宅及騎樓前方機車與殺人 之直接故意，係以上訴人知悉本案住宅內係與其有訴訟糾紛 之翁祥智及其家人所居住，利用沾染有高度易燃汽油之報紙 點火引燃本案住宅騎樓處機車之時間點、位置等情，據以論 斷上訴人就其放火引燃機車之行為會造成燒燬本案住宅，並 使其內之人員不利逃生避難之結果，已知之甚詳仍決意使其 發生。惟稽之卷附國園加油站電子發票可知，上訴人案發前 自備容器所購得之92無鉛汽油為3.77公升，據上訴人供稱本 案縱火之報紙約使用1 公升之汽油沾濕等詞，且依原審事實 認定及卷附新北市政府消防局火災鑑定實驗室火災證物鑑定 報告（見偵㈠卷第176 頁）可知，上訴人將前開沾有汽油之 報紙置放於本案住宅面對大門出入口左側騎樓處之車牌號碼 000-000 號普通重型機車（下稱本案起火機車）腳踏板，此 處為起火點，但未檢測出含有汽油之易燃液體成分。並參酌 證人吳錦裕警詢時證稱，案發當時係看到本案住宅騎樓內有 兩、三輛機車起火燃燒，火勢延燒到騎樓左邊柱子上的電錶 ，電錶隨即爆炸，火就沿著柱子往2 樓延燒等語，及實施火 災原因鑑定人黃章委於原審證稱，現場燃燒情況是由本案住 宅騎樓下方向上方延燒至騎樓頂部的天花板，繼續往上延燒 至2 、3 、4 樓玻璃窗，火勢基本上由2 樓的對外窗戶往內 部延燒，而3 、4 樓有從2 樓室內梯往上延燒及從外部延燒 兩種情形等詞，且佐以火災原因鑑定書記載，本案住宅騎樓 停放5 輛機車，分為二個區塊併排，並未緊鄰，其中2 輛併 排停放在本案住宅大門出入口前，另3 輛機車（本案起火機 車停放在中間，其左側為翁祥智所有之機車）併排停放在左 側區域，救火人員到達現場時，1 樓鐵捲門及通往2 樓的鐵 門均關閉，火勢係由本案住宅騎樓由上方延燒，2 至4 樓係 由室外側向室內側延燒，1 樓天花板、牆面有受熱燻黑，下 方置放物品仍可發現原色等情。如若無訛，似上訴人為本案 縱火僅使用前開購得約1/3 之汽油，且起火點祇有一處，並 未有以自購汽油全數沾染報紙或潑灑多處起火點之行為，也 未針對大門出入口前之機車縱火，更未直接對本案住宅放火 ，而依前開證據所示，火勢蔓延至本案住宅2 樓外部向內延 燒，是否與吳錦裕所稱該騎樓之電錶爆炸有關？又上訴人即 使曾受過保全人員之防災訓練，究有無足夠之智識及生活經 驗，於縱火引燃機車時即明知將有火流從2 樓以上外部向內 延燒之情形發生，並有意使其發生之直接故意，均尚非無疑 。且原判決所稱上訴人事先購買汽油、案發時多次出入本案 住宅附近街道、穿戴安全帽及口罩掩飾面容特徵、調整監視 器等行為，僅得證明上訴人對本案起火機車有放火之直接故 意，尚不足以推導出上訴人有燒燬本案住宅，甚或殺人實害 之直接故意，原判決遽採為上訴人不利之認定，除有調查未 盡之違法外，理由亦嫌欠備，於法自屬有違。 ㈣刑法上之故意，在通常情況下，係針對個別構成要件或個別 行為客體所形成之犯意，然在有些特殊情況下，行為人雖預 見其行為將會同時實現多數不法構成要件或多數行為客體， 但其行為最終將損害何種法益及數量多寡，行為人於行為當 時無法確實知悉、確認，仍故意實行其行為，致同時實現多 數不法構成要件，或同時造成多數行為客體之損害，此即學 理上所稱之「累積故意」，基於「主觀故意與客觀要件對應 原則」，應僅就行為人客觀上所實現之犯罪加以論罪，就未 發生法益侵害結果，不再論以未遂，以免無限擴大未遂犯， 對不法行為過度評價。依原判決認定，上訴人原係以翁祥智 為主要報復對象，明知翁祥智及其家人均居住於本案住宅， 仍以殺人之確定故意，於本案住宅騎樓停放之機車縱火，延 燒該住宅，造成翁祥智6 位家人死亡及2 樓住戶林文祥逃離 始幸免於難，惟因翁祥智在營服役不在家中，故未能殺害翁 祥智得逞，但此僅係一時、偶然之原因，以一般人所認識之 事實觀察，仍有發生結果之可能，而論上訴人對翁祥智犯殺 人未遂罪等語。惟原判決就上訴人於縱火時主觀上如何確信 翁祥智及其家人有何人在本案住宅內，並未為相關論斷，是 上訴人於放火時縱有殺人之直接故意，其是否確定行為客體 為何及其數量，尚待釐清。若上訴人於縱火時，無法確定本 案住宅內究竟有哪些住戶，而翁祥智斯時係在營服役，似非 一時、偶然之原因而未在本案住宅內，並非實際客觀侵害之 行為客體，應否再論以殺人未遂，已有探求之餘地。上訴人 主觀認知與客觀事實之對應，將影響上訴人之論罪科刑，原 判決未於事實欄為確切翔實之記載，理由欄內復未為必要之 論證說明，本院無從為其適用法律當否之判斷，亦有未合。 ㈤本件原判決事實欄二認定上訴人將已沾染浸潤汽油之一疊報 紙，置於停放本案住宅騎樓處之本案起火機車腳踏板處後， 持打火機點燃置於上開機車腳踏板處經沾染、浸潤汽油之報 紙，引火後，迅速離去等情，係以上訴人之供述為主要論據 。惟原判決援引上訴人於偵查中之陳述，係供稱其先將廢棄 報紙放在本案起火機車及其隔壁機車之坐墊上，直接淋大約 1 公升汽油在整疊報紙上，但因坐墊是斜的，報紙就滑到腳 踏板等語。復原判決理由欄五、㈢之⒊亦載述「被告係以汽 油澆淋報紙後點燃之方式縱火」。事實與理由記載並非一致 ，除有判決理由矛盾之違法外，併有認定事實與所採之證據 不相適合之證據上理由矛盾。另原判決認定上訴人於本案發 生前有先至現場觀察地形之行為，然關於上訴人究如何有於 案發前至現場觀察地形，並未根據案內事證於理由欄認定明 白，記明其理由及所憑，亦有理由欠備之違誤。 三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判 ，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 3 月 4 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 吳 燦 法官 李 英 勇 法官 朱 瑞 娟 法官 高 玉 舜 法官 何 信 慶 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 3 月 6 日