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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3484號 上　訴　人　吳孟宗 上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院中華民國 108 年9 月19日第二審判決（108 年度上訴字第1758號，起訴案 號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第38097 號，107 年度偵 字第4041、20017 號；追加起訴案號：同署107 年度偵字第3179 5 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。 查： 本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人 吳孟宗犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標（下稱妨害投標 ）罪刑（係一行為觸犯妨害投標罪、行使業務登載不實文書罪 ；處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日） 之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資 料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載 為標得新北市政府民政局殯葬管理處（下稱新北市殯葬處）於 民國105 年12月22日公告之「106 年度委託辦理聯合奠祭」標 案，以詐術使評選委員於106 年1 月4 日評定其實際綜理業務 之和豐生命禮儀社（下稱和豐禮儀社）為第1 序位，致該標案 開標發生不正確結果犯行之得心證理由。並對於上訴人否認犯 罪，辯稱：和豐禮儀有限公司（下稱和豐公司）與和豐禮儀社 名稱雖不同，但承辦人員均同，有叫黃聖凱在「106 年度委託 辦理聯合奠祭服務建議書」（下稱服務建議書）上寫清楚等語 ，以及其原審辯護人為其辯護稱：上訴人指示黃聖凱於製作服 務建議書時，將和豐公司之優良事績或承攬相似案件績效良好 之紀錄列入，係因兩家公司員工均相同，若和豐禮儀社得標， 亦係由和豐公司之員工提供該標案之勞務服務，並非故意以此 方式混淆評審委員，上訴人自始即供承因和豐公司有退票紀錄 無法參與政府採購，因此設立名稱相近、營業項目相同之和豐 禮儀社參與投標，完全合法並符合商業慣例，並無將和豐公司 之實績充作和豐禮儀社之實績，此有服務建議書內皆未以「和 豐禮儀社實績」為標題可佐，「和豐」係相當廣泛出現於我國 公司及商號之名稱，參與本件標案資格審查或評審之人員就此 自當有更高之注意義務；該服務建議書中和豐公司之實績包括 承接98年臺北縣（已改制為新北市）殯儀館無名屍體殯葬服務 契約、95年及101 年承接南投殯儀館經營權與105 年的聯合奠 祭等，內容完全屬實；服務建議書內容並無偽冒混充之情事， 並無不實，上訴人所為不構成犯罪等語，如何認為均不可採等 情，逐一詳予指駁（見原判決第5 至8 頁）。 經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則、適用法則不當之違誤；且本件之科刑，並未逾法 定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。 再：政府採購法第87條第3 項之以詐術方法，使開標發生不正 確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投 標或開標發生不正確結果為成立要件。所稱「詐術」，指足以 使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，亦即行為人 對參與投標廠商或採購機關承辦人員施用詐術或其他非法之方 法，使參與投標廠商或機關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投 標或機關開標發生不正確結果。依原判決確認之事實，上訴人 明知和豐禮儀社並無任何優良事績或承攬相似案件績效良好之 紀錄，難於評選委員開會評選時獲選，竟將不能參與投標之和 豐公司之實績及承攬紀錄登載於和豐禮儀社所提出之服務建議 書，並持之向新北市殯葬處投標，使評選委員誤以為該等實績 均為和豐禮儀社之紀錄，而將和豐禮儀社評定為第1 序位，則 原判決論其以妨害投標罪，自無適用法則不當之違誤。又個案 情節不一，尚難比附援引。上訴人另援引本院99年度台上字第 3425號、臺灣高等法院臺中分院104 年度上訴字第1640號等判 決，指摘原判決違背法令云云，尤不得認係上訴第三審之適法 理由。 上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關 於其妨害投標罪名部分有何違背法令之情形，仍執前詞，泛稱 ：並非任何採購單位陷於錯誤之類型，均犯妨害投標罪，此觀 本院99年度台上字第3425號判決、臺灣高等法院臺中分院104 年度上訴字第1640號判決自明，上訴人持以投標之服務建議書 縱屬不實文書，然既無妨害其他參標廠商之競爭意志而造成圍 標，即無使新北市政府陷於錯誤，原判決認為構成妨害投標罪 ，有適用法則錯誤之違法。又依最有利標評選辦法第5 條規定 ，履約績效並不限於廠商本身之實績經歷，亦可含括廠商人員 之經歷或實績，再依同辦法第6 條規定，最終之評分須綜合評 比，並非只就廠商本身之經歷為斷，原判決未予詳究評選委員 誤認和豐禮儀社有實績，與該社獲得最高評選分數間是否有因 果關係？逕為不利上訴人之認定，自非適法等語，僅係就原審 採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執 ，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 綜上，應認上訴人對原判決關於其妨害投標罪名部分之上訴為 違背法律上之程式，予以駁回。 又上訴人所犯行使業務登載不實文書罪名，係屬刑事訴訟法第37 6 條第1 項第1 款所列，不得上訴於第三審法院之案件；縱此罪 名與得上訴第三審之妨害投標罪名部分有想像競合犯之裁判上一 罪關係，但上訴人對妨害投標罪名部分之上訴為不合法，本院應 從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對行使業務登載不實 文書罪名部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上 訴人對原判決關於行使業務登載不實文書罪名部分之上訴亦不合 法，併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 9 月 18 日 刑事第七庭審判長法 官 林 立 華 法 官 謝 靜 恒 法 官 林 瑞 斌 法 官 楊 真 明 法 官 李 麗 珠 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 109 年 9 月 22 日