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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3695號 上　訴　人　魏揚 選任辯護人　尤伯祥律師 　　　　　　蔡秀芳律師 上　訴　人　陳廷豪 選任辯護人　李艾倫律師 上　訴　人　林建興 選任辯護人　趙偉程律師 　　　　　　李宏澤律師 上　訴　人　江昺崙 選任辯護人　劉繼蔚律師 上　訴　人　劉敬文 選任辯護人　林啟瑩律師 上　訴　人　柯廷諭 選任辯護人　郭德田律師 　　　　　　邱啟鴻律師 上　訴　人　許順治 選任辯護人　賴秉詳律師 　　　　　　陳景筠律師 　　　　　　翁翊華律師 上　訴　人　李冠伶 選任辯護人　何朝棟律師 上列上訴人等因妨害公務等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 109 年4 月28日第二審判決（106 年度矚上訴字第3 號，起訴案 號：臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第6678、7121、7242、75 11、9428、10305 、10388 、10979 、12454 號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決關於魏揚、陳廷豪、林建興、江昺崙、劉敬文、柯廷諭、 許順治、李冠伶部分均撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人魏揚、陳廷豪、林建興、 江昺崙、劉敬文、柯廷諭、許順治被訴犯煽惑他人犯罪罪無 罪部分之判決，改判論處其等犯煽惑他人犯罪罪各罪刑。又 維持第一審論處許順治、上訴人李冠伶共同犯損害公務員職 務上掌管之物品罪各罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴 。固非無見。 二、惟查： ㈠⒈刑法第153 條第1 款之煽惑他人犯罪罪，立法沿革可追溯 至1907年晚清的刑律草案，其第二編分則第十六章關於秩 序罪章（其立法說明謂：「凡犯罪無不害公共秩序或善良 風俗者，然本章中專指以害秩序之故而成立之犯罪也。」 ）第226 條第1 項規定：「凡依文書、圖畫、演說或其餘 方法，公然煽惑他人犯罪者…」（其立法說明謂：「注意 ：教唆犯罪與煽惑犯罪二者似是而非，…煽惑者不分是否 生起人之犯意與實行，但以其人曾煽惑他人犯罪者，即應 以獨立之罪處罰之…」），該罪嗣歷經數次修正，仍維持 規定於妨害秩序罪章，除法定刑部分外，構成要件幾無變 動。可見該罪立法目的，主要係為保護「公共秩序」，而 非所煽惑之罪指向的法益。又該罪條文未以「致生」危害 於公共秩序為構成要件，是採抽象危險犯的立法模式。 ⒉「煽惑」，文義上係指煽動或蠱惑。凡為使他人產生實行 某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為 之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之。「犯罪」，則 係指一切刑罰法規規定應科以刑罰制裁的行為。「煽惑他 人犯罪」之意義，尚非難以理解，亦為受規範者所得預見 ，縱需經過解釋，但可經由司法審查加以確認，符合法律 明確性原則。 ⒊法益之實質內容，包括人類重要的生活利益，以及擔保這 些利益的集體價值或制度。公共秩序，係指國家或社會所 制定的行為準則，為國家及社會共同生活的要求，包括立 國精神、基本國策暨法律體系之規範原則及基本價值在內 。其具體內涵會因個別社會制度的差異而不同，並隨時代 社會思想的變遷而轉變。立法者為保護公共秩序，設妨害 秩序罪章，以規範煽惑他人犯罪等侵害程度較高之違反秩 序行為，未明顯違背憲法的根本價值理念，具目的正當性 。 ⒋就犯罪侵害路徑而言，公然煽惑他人犯罪，可引發公眾真 實犯罪之聯想，進而動搖公眾關於社會安全或規範信賴的 認知，影響社會共同生活之維持。以刑法規範禁止公然煽 惑他人犯罪，有助於保護公共秩序不被危害，符合適當性 的要求。又公然煽惑他人犯罪罪，係透過限制行為人的犯 罪性言論，來換取公共秩序之維護，符合衡平性原則。 ⒌煽惑他人犯罪應予處罰，雖符合上開原則，且有其必要。 但該罪既屬抽象危險犯，是透過對與法益侵害結果有高度 經驗上連結之特定行為模式的控管，來防止可能的法益侵 害。行為人之行為倘未實質干擾法益，並無以刑法規範的 必要。另美國法院實務為保障言論自由，揭示「明顯而立 即危險原則」，即對煽動違法行為之言論管制，須符合3 項要件：⑴針對明白而非暗示的煽動違法行為。⑵煽動的 內容，包含倡議立即採取違法行為。⑶此違法行為必須很 有可能發生。始為合憲。所強調違法行為之立即性及可能 性，值得參考。煽惑他人犯罪，倘僅係向他人釋出犯罪訴 求，而未能引發公眾真實犯罪之聯想，即無可能動搖公眾 關於社會安全或規範信賴的認知，害及公共秩序。為免煽 惑他人犯罪罪處罰範圍過度膨脹，波及過多無實質侵害性 的行為，違反必要性原則（刑法最後手段性原則），應限 縮「煽惑他人犯罪」之構成要件要素文義，僅限於煽惑之 內容，客觀上有使他人產生實行可得特定之犯罪決意，或 助長他人原犯罪決意，並足以引發公眾真實犯罪之聯想者 ，始足當之。如煽惑之內容過於荒謬或實現顯無可能等欠 缺可行性之情況，應認不該當該罪之構成要件。 ⒍事實審法院未於審判期日，就被告否認犯罪之辯解與證據 ，予以調查，亦不於理由內加以論列，率行判決，自屬於 法有違。魏揚、陳廷豪、江昺崙、林建興、劉敬文、柯廷 諭、許順治於原審辯稱：其等無煽惑他人犯罪之故（犯） 意等語（見原判決第20至23頁，原審卷㈩第95頁、卷第 153 頁、第185 頁）。原判決理由就魏揚部分，祇謂其明 知民眾已陸續侵入行政院，仍於臉書發布「佔領行政院」 ，具有煽惑他人犯罪之犯意等語（見原判決第29頁）。就 陳廷豪部分，僅謂其向民眾呼喊「佔領行政院」、「爬進 行政院」，顯非為維持秩序等語（見原判決第30頁）。就 江昺崙、林建興、劉敬文、柯廷諭、許順治此部分辯解， 則未置一詞。對彼等主觀上是否認識所為係煽惑他人犯罪 ，並以煽惑他人犯罪之意欲實行其行為，而具犯罪故意； 客觀上是否合於上開煽惑他人犯罪罪之構成要件；均未說 明及調查釐清。有判決不載理由及應於審判期日調查之證 據而未予調查之違法。 ㈡⒈抵抗權的概念，是為了保衛及回復民主憲政秩序，並由憲 法賦予其正當性與合法性。德國於1968年修憲時新增之基 本法第20條第4 項規定：「凡從事排除上述秩序者，如別 無其他救濟方法，任何德國人皆有權反抗之。」上述秩序 （憲政秩序）意指，德國是一個民主的及社會福祉的聯邦 國；主權在民及三權分立原則；立法必須受到憲政秩序之 約束，行政權與立法權之行使應依據法及基本法律原則。 該項抵抗權之行使，包含違法的手段，但須在「不法情況 極公然」時方可行使，且應是最後手段。我國憲法雖未明 文規定抵抗權，但依國民主權的憲政原理，仍應加以承認 。人民行使抵抗權的行為，得阻卻違法。 ⒉公民不服從是一種公開、非暴力、出於良知決定的故意觸 犯法律規範的行為，目的通常都是為了改變法律或是政府 的決策，行動者通常願意承擔可能的法律效果。公民不服 從的非暴力性，是基於公民不服從主要目的在向公眾訴求 ，欲透過觸犯法律規範的行為來喚醒與說服大眾，所抗議 的法律或政策牴觸了重要的政治道德原則。公民不服從是 一種表達政治意見的特殊形式與最後手段，即令觸犯法律 規範，仍然處於忠誠於整體法律秩序的界線內，因而避免 使用暴力。公民不服從的政治道德正當性，來自於促成沈 默的大眾與政府對於重大法律或政策議題的表態，藉此形 成公共意見，而擴大、深化民主的實現。 ⒊違法性是從法律觀點所為之反價值判斷，與從政治道德觀 點所為之反價值判斷不同。公民不服從並無法以其政治道 德的正當性，即認其合法，亦不因其不具政治道德的正當 性，而認其違法。多數決原則固為實現民主政治所不可或 缺，但不應永久剝奪暫時的少數爭取成為多數的可能性。 一個公民不服從行為是否實質違反民主多數決原則，應視 個案具體情節而定。且公民不服從概念內建的實現構成要 件的行為，僅具違法性之表徵，是否具備實質違法性，取 決於有無阻卻違法事由存在。尚難謂公民不服從違反民主 多數決原則，無阻卻違法可能。 ⒋犯罪行為的不法內涵（違法性），是由行為非價（法規範 之違反）與結果非價（法益之危害）所組成。依實質違法 性觀點，阻卻違法事由不以法律明文規定者為限。保全優 越利益，係阻卻違法事由共通的指導原則。刑法第24條第 1 項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產 之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當 者，得減輕或免除其刑。」緊急避難不罰的法理基礎，在 於法益權衡及手段相當。而避難過當減免罪責的法理基礎 ，則在於行為的不法及罪責內涵大幅降低，行為人不具可 非難性。立法者列舉之緊急避難法益，雖僅有上開屬於個 人人性尊嚴基礎之個人法益，未包括社會法益、國家法益 等整體法益，但社會法益係以社會上不特定人或多數人之 生命、身體、自由、財產等生活利益為內容之法益，涉及 社會不特定人或多數人之安全與福祉，而國家法益係以憲 法所賦予國家一定之基本政治組織與統治權力為內容之法 益，乃國家保護人民之生命、身體、自由、財產等生活利 益所不可或缺之外部的前提條件。該等整體利益，同有受 保護之必要。且就緊急避難的法理基礎而言，緊急避難可 謂係體現刑事不法利益衡量原則的一般規定，並不排斥整 體法益的避難適格。 ⒌基於憲法的優越性，法院之裁判應遵循憲法保障基本權利 的意旨，並應充實憲法價值理念的內涵。對於行為人為保 全整體法益，犧牲其他法益，而其避難手段涉及基本權利 的行使，欲保全者為處於危難情狀的自由民主憲政秩序（ 包含憲法保障的基本權利、權力分立原則、法治國原則、 民主國原則、共和國原則、民生福利國原則）時，本於法 律體系之一貫性、憲法保障基本權利的意旨及維護自由民 主憲政秩序的重要性，其實質違法性、罪責之認定，應比 照個人法益之緊急避難進行利益衡量，於符合存在急迫的 危難情況，行為人主觀上具有救助之意思，避難行為係出 於不得已（即合於必要性及利益權衡）之要件時，基於有 利行為人，而類推適用緊急避難之規定阻卻違法，或於行 為人使用超過必要性或不符利益權衡的避難手段時，類推 適用避難過當之規定減免其刑責，以彌補法定阻卻違法、 罪責事由之不足。 ⒍如公民不服從行為，本身是言論自由的特殊表達形式，且 所欲保全的整體法益為即將或剛開始遭破壞的自由民主憲 政秩序（倘抗議對象的作為已造成自由民主憲政秩序系統 性的重大侵害，則屬抵抗權之行使範疇）時，依上揭說明 ，法院自得類推適用緊急避難或避難過當之規定，阻卻違 法或減免刑責。 ⒎事實審法院，對與罪名成立與否或於公平正義之維護或對 被告之利益有重大關係事項，除認為不必要者外，均應詳 為調查。魏揚、陳廷豪、江昺崙、劉敬文、許順治、李冠 伶於原審辯稱：其等是為保衛憲政秩序而行使抵抗權，是 公民不服從、緊急避難，得阻卻違法。縱認本案不具備行 使抵抗權之客觀情狀，亦因其等認為民主機制已經失靈而 實行抵抗行為，欠缺不法故意等語（見原判決第19至22頁 、第49頁，原審卷第154 頁、第158 頁）。原審於判決 理由僅謂：我國憲法與法律俱無賦予人民抵抗權。倘若公 民不服從可以合法化，無異對民主多數決之破壞，有害法 治。司法必須克制，做為法律執行者，只能依據法律，不 能造法（見原判決第43、44頁）。而未詳查上訴人等所為 ，是否有上開阻卻違法或減免刑責情形，且全未說明其等 有無誤認阻卻違法事由之存在（容許錯誤）或誤認阻卻違 法事由之前提事實（容許構成要件錯誤），遽行判決。有 不適用法則、不載理由及應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法。 三、上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認有撤銷發 回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 1 月 18 日 刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙 法 官 黃 瑞 華 法 官 洪 兆 隆 法 官 吳 冠 霆 法 官 楊 智 勝 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 1 月 19 日