最高法院刑事判決 109年度台上字第3946號
上 訴 人 甲○○
上列
上訴人因家暴
殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國10
8年8 月27日第二審判決（108年度上訴字第1288號，
起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第10001號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認上訴人甲○○殺人
未遂犯行明確，因而撤銷第
一審所認
重傷害罪及
科刑判決，改判上訴人殺人未遂罪，固
非無見。
二、惟
按：
（一）殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之
故意，
著手於殺
人行為之實行，而未生死亡結果為要件，其與傷害罪之區
別，端視加害人有無殺意為斷。持木樁揮擊被害人頭部，
固非不能致人於死地，然下手情形如何，與是否確有殺人
之決意，不無關係，自應
參酌當時之情況，視其行為當時
所受之刺激、相關情狀、下手時機、方法、輕重、揮擊部
位、被害人受傷害程度等各外在客觀情形，以為行為人內
心主觀犯意之判斷，非謂一經持木樁對人頭部揮擊，即必
然存有殺人之犯意。
（二）刑法第10條第4項第6款關於
重傷害所定之：「其他於身體
或健康，有重大不治或難治之傷害。」係指除去同項第 1
款至第 5款之傷害，而於身體或健康傷害重大，且不能治
療或難於治療者而言。此之傷害重大，必須對人之身體或
健康有重大影響，
始足當之。且行為人之
犯行與被害人之
重傷害結果間，須具有相當
因果關係，始能歸責於行為人
。
三、經查：
（一）本件檢察官起訴時，係依○○醫院民國107年7月25日○○
秘字第1070725002號函復意見（見偵卷第84頁），以被害
人乙○○「受傷經手術治療，應無於身體或健康，有重大
不治或難治之傷害」為據，認上訴人涉犯重傷害未遂罪嫌
；原審則依同醫院108年1月7日○○秘字第1080107002 號
函復意見，以「依一般臨床醫學經驗，頭部重創易遺留水
腦症之後遺症及智力退化現象，而乙○○出院後，返回門
診追蹤治療
期間，已出現智力退化及水腦症現象，且日常
生活已無法自理，需由專人照顧，故乙○○已達身體或健
康有重大不治或難治之重傷害程度，另107年10月10日本
院診斷之水腦症，為乙○○受傷之後遺症」為據（見原判
決第3頁第4至9行），改判依殺人未遂罪名論擬，惟原判
決未敘明應
變更起訴法條之旨，已有未洽。且該醫院前後
二次回復意見，究竟是否足以認定被害人受傷程度確與上
訴人之行為間，具有
相當因果關係存在？不無疑問。尤其
被害人已逾80歲，智力退化並不違常，允宜詳查，以昭折
服。
（二）上訴人辯稱本案係被害人先對我攻擊，我才出手反擊等語
。而稽諸第一時間前往案發現場處理之員警丙○○所提出
之案發現場勘查職務報告，載為：「被害人乙○○先生頭
部外傷，其意識清醒，且可與旁人交談... 嫌疑人甲○○
於現場坦承犯案，並表示為被害人先動手，他才反擊。」
、「... 現場民眾向警方表示被害人是持拐杖（木棍）攻
擊嫌疑人，嫌疑人則是持木樁攻擊被害人。警方現場發現
被害人所使用的拐扙（木棍）一支及嫌疑人所使用的木樁
一支。」（見偵卷第47頁），則本案是否果如上訴人所辯
？實情究竟如何？此攸關上訴人下手動機、行為時之情狀
、行為當時所受之刺激等有無殺人
不確定故意之判斷，
乃
原審未進一步調查究明，即非無調查
證據職責未盡之違誤
。
（三）另原判決認被害人受有頭部外傷合併頭皮撕裂傷及顱骨骨
折、雙側硬膜下出血等傷害等節，有○○綜合醫院「98年
6月25日」診斷證明書影本附卷可採（見原判決第3頁第1
行）。惟原判決認定本件係發生於000年0月00日，則此診
斷證明書如何與本案有關？原判決此部分殊有違誤，併予
指明。
四、以上，或為
上訴意旨執以指摘，或為本院得
依職權調查之事
項，原判決既有上開違背法令之情形，且影響於事實之確認
，為維護
審級利益，應認原判決有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
刑事第三庭審判長法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
法官 邱 忠 義
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 15 日