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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第397號 上　訴　人　臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官李吉祥 上　訴　人 即　被　告　張金生 選任辯護人　傅爾洵律師 上　訴　人 即　被　告　謝祥智 選任辯護人　陳信伍律師 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高 等法院花蓮分院中華民國108年10月31日第二審更審判決（106年 度原重上更㈡字第1號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署100年度 偵字第205、965號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 上訴人即被告（下稱被告）張金生、謝祥智上訴部分： ㈠按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由 ，係屬二事。 ㈡本件原審審理結果，認張金生、謝祥智於行為時分別為臺東縣 達仁鄉（下稱達仁鄉）鄉長、財經課代理技士。2 人有如原判 決犯罪事實欄所載之共同違反貪污治罪條例及政府採購法各犯 行明確，因而撤銷第一審關於其等部分之科刑判決，改判仍均 依想像競合犯之規定，從一重各論處被告2 人共同對主管事務 圖利罪刑。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。 ㈢上訴意旨部分： ⒈張金生上訴意旨略稱：⑴張金生於莫拉克風災後，固曾致電田 全勝，惟目的係希望其協助達仁鄉施作系爭3 項工程，以免無 廠商願意施作，耽誤搶修及災後重建之進度，絕無違法之處， 亦非原審認定之事前協議。原判決未考量莫拉克風災造成災情 慘重、災後發包不易，以及達仁鄉為偏遠鄉鎮之事實，逕為前 述認定，顯然違背經驗法則，亦有判決理由矛盾之違法。且原 判決亦未說明其認定「張金生自承松煌營造有限公司（下稱松 煌公司）之牌照是由田全勝使用」，與「張金生辯稱不知聯程 營造有限公司（下稱聯程公司；嗣於民國107 年11月21日更名 為達宸營造有限公司，以下仍稱聯程公司）乃田全勝借牌投標 等語不可採」間之關聯性，亦有理由不備之違法。⑵張金生只 是將行事曆作為筆記本使用，因此其在98年1 月份記載之事項 ，未必即為當月份發生之事，原審以其於98年1 月之記載作為 其於該時已知田全勝使用聯程公司之牌照，違反一般生活經驗 法則，認事用法自有錯誤。另張金生擔任鄉長期間，難免有交 際應酬，縱曾和田全勝聚餐，亦不足為奇，原審卻憑此為不利 張金生之認定，自屬違背法令。⑶系爭3 項工程並無浮編預算 ，此有臺東縣政府等函文可證；又張金生所定之底價低於達仁 鄉之預算，且聯程公司之標價復高於底價甚鉅，而達仁鄉亦就 該工程之瑕疵，對聯程公司裁罰，凡此均足證張金生乃依法執 行系爭3 項工程，絕無圖利他人之意圖及犯行。⑷就原判決不 法利益之計算，有下述疑義：①聯程公司有陳報技師費新臺幣 （下同）50萬元、記帳費2 萬元之文書資料，而原審法官認為 如將上開費用計入營業費，總數將超過系爭3 項工程之總工程 款，無法平衡收支數字，故暫時擱置，惟108年9月10日審判程 序筆錄卻未記載上情；另因原審傳喚不到聯程公司之記帳員， 以查明財政部南區國稅局98年度營利事業所得稅結算申報核定 通知書（下稱98年度所得稅核定通知書）所列聯程公司之營業 成本17,021,590元，是否包括技師費，因此張金生與檢察官等 達成技師費不予計算之共識，絕非原判決所稱張金生不爭執「 系爭3項工程營業成本為17,021,590元 （含技師費用）」。又 技師費，於一般公司報稅時，或將之納入薪資另外計算，或併 入營業費計算，是尚難認聯程公司支出之技師費已納入營業成 本。②原判決認定營業稅為896,074 元，其計算式為：（18,8 17,558÷1.05）×0.05 =896,074；但不知上開1.05 從何而來 。③原判決認定本件圖利金額之計算式為：18,817,558－17,0 21,590（工程成本）－896,074（營業稅）－898,531（營利事 業所得稅）＝1,363 ；未見其扣除如水電、薪資等營業費。⑷ 本件應納之營利事業所得稅為898,531 元；而由所得稅計算公 式：總工程收入－成本收入－營業費用＝工程淨利×17% ，可 推出營利事業所得稅898,531元，其工程成本為23,205,597 元 ，此成本金額遠超過田全勝實際取得之工程款18,817,558元。 況縱依原審認定之工程成本數額，則系爭3 項工程款總價扣除 工程成本17,021,590元、營業稅896,074元、費用898,531元及 營利事業所得稅898,531元後，亦為負數。是田全勝施作系爭3 項工程結果為虧損，張金生如何有圖利田全勝之可言云云。 ⒉謝祥智上訴意旨則略以：圖利罪之成立，以行為人於初發之始 即為自己或第三人圖取不法利益之犯意，方克當之。而謝祥智 於98年7月1日甫到職，即遇八八水災，因而依張金生之指示製 作簽呈，並依簽呈之批示辦理本件工程，根本不知張金生已與 田全勝聯絡，指定其承攬系爭3 項工程；況謝祥智僅為上開工 程招標事宜之承辦人，並無決定通知何家廠商進行比價競標之 裁量權限，且與田全勝非親非故，亦未從中獲得任何金錢利益 ，何來初發之始即有圖利他人之犯意？又謝祥智就系爭3 項工 程標案，乃依歷年來之作業程序審查廠商資格，參標廠商亦立 切結書，且得標者聯程公司，並非松煌公司，因此謝祥智於決 標後，未上網查詢松煌公司是否為拒絕往來廠商，自無不法。 另謝祥智於開標前無從得知系爭3 項工程之底價，之前也未見 過田全勝，如何能洩漏底標以圖利田全勝云云。 ㈣惟查： ⒈採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷 ，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。原判決綜合被告2 人之部分供述 ，佐以證人田全勝、陳連文、洪麗月、鄭凱夫、蔡玉玲之證詞 ，及卷附當選證書、約僱人員僱用契約書、簽呈、田全勝傳真 資料、開標紀錄、決標公告、政府採購公報、匯款明細、98年 度所得稅核定通知書、達仁鄉公所函等證據資料，詳加研判， 認定被告2 人有前述共同對主管事務圖利之犯行。並依調查證 據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就如何認定 田全勝以業經公告為拒絕往來廠商之松煌公司，及所借用之聯 程公司名義，參與系爭3 項工程之投標案，並以聯程公司名義 得標；又何以被告2人均明知田全勝使用上開2公司名義參與系 爭3 項工程投標案，仍違反政府採購法之規定，予以開標，並 決標予聯程公司；以及如何認定被告2 人有圖田全勝不法利益 之犯意，且田全勝並因而獲取1,363 元之不法利益各等旨，詳 為論述，記明所憑。並就被告2 人所辯各節，何以不足採信， 亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資 佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證 據法則無違，亦無理由不備或矛盾及調查職責未盡之違法情事 。 ⒉稽之卷內資料，原審裁定命第三人聯程公司、田全勝參與本案 沒收程序。又聯程公司98年度除借牌之系爭3 項工程外，並未 承包其他工程。而該公司98年度應繳納之營業稅為896,074 元 ，其計算式為系爭3 項工程之總工程款18,817,558÷1.05；支 出之營業成本為17,021,590元（內含技師費用）、營業費用（ 包括薪資、房屋租金、旅費、保險費、折舊及其他費用等）為 898,531元。另因該年度盈餘僅1千餘元，故毋庸繳納營利事業 所得稅等情，業據聯程公司之代理人邱聰安律師陳述在卷，並 有上開裁定、聯程公司之陳報狀及所附之98年度所得稅核定通 知書、附表在卷可參（見原審上更二卷㈠第205 頁、上更二卷 ㈡第61至63頁）。而張金生及其原審選任之辯護人，於原審審 判長踐行調查證據程序時，就聯程公司之代理人邱聰安律師之 陳述，及所陳報之書狀，均表示無意見（見原審上更二卷㈡第 129 頁反面）；且其選任辯護人於原審準備程序時並表示：對 於聯程公司98年度支付之營業稅為896,074 元、營業費用為98 年度所得稅核定通知書所列之898,531 元、營業成本則為所列 之17,021,590元，另營業成本之項目包含技師費用等節均不爭 執。又聯程公司98年度淨利僅1,488 元，應該不用繳納所得稅 。而聯程公司陳報狀之附表，以總工程款除以1.05，再乘以0. 05計算營業稅，應該是因總工程款本來就含稅，所以先除以1. 05，得出不含營業稅之工程款後，再乘以0.05得出營業稅，此 應是會計上的另種算法。因總工程款本來就含稅，所以營業稅 應該以國稅局的算法為準等語（見原審上更二卷㈡第76頁反面 至77頁反面、99至100 頁）。再查聯程公司當年度無論有無承 包工程，均需支付技師50萬元等情，亦據聯程公司之代理人邱 聰安律師陳明在卷。參以公司於報稅時，為免溢繳稅款，衡情 自會將所有可資為營業成本或營業費用之款項列入扣抵項目等 情，堪認聯程公司支付之前開技師費及記帳費應已列入營業成 本或營業費。基此，原判決認98年度所得稅核定通知書所列之 營業成本，包含技師費用；於計算不法利益金額時，因聯程公 司該年度不必繳納營利事業所得稅，而未扣除；及所計算營業 稅之公式；以及所載「系爭3項工程營業成本為17,021,590 元 （含技師費用）」為張金生所不爭執之內容等節，均與卷證資 料相符，且張金生就原判決如何計算營業稅知之甚明。又原判 決是以系爭3項工程款總價扣除營業成本17,021,590元、稅捐8 96,074 元及營業費用898,531元，得出本件不法利益之金額。 張金生上訴意旨指稱原判決未扣除水電、薪資等營業費，自有 誤會。再按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又法院 得於第一次審判期日前，傳喚被告，並通知檢察官、辯護人到 庭行準備程序，處理案件及證據之重要爭點，刑事訴訟法第47 條、第273條第1項第3 款分別定有明文。而之所以規定審判程 序前行準備程序，乃在處理案件相關之爭點等事項，為案件之 審理預作準備，俾使審判程序得以密集、不間斷進行，以達集 中審理之目的。查關於本案所支出技師費50萬元應如何計列之 爭點，業經原審受命法官於歷次準備程序時，訊問被告2 人、 其等於原審選任之辯護人、檢察官、聯程公司之代理人邱聰安 律師，並將其等意見逐一記載於筆錄一情，有原審歷次準備程 序筆錄卷可徵。是準備程序已處理該爭點，審判程序自無重複 處理之理，而稽之原審108年9月10日審判筆錄所載，該日審判 程序進行中，審判長並無訊問有關技師費及記帳費是否列入營 業費之事項，此有前開期日審判筆錄在卷可考。是張金生上訴 意旨指稱審判程序記載疏漏云云，自與卷內資料不合。基上， 張金生上訴意旨⑷所指各節，顯非依據卷內資料指摘，自非第 三審上訴之適法理由。 ㈤綜上，被告2 人上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使 ，及原判決已說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上 之爭執，要非適法之第三審上訴理由。應認其2 人之上訴均不 合法律上之程式，俱予以駁回。 檢察官上訴部分： ㈠按上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件 ，不得向上級法院提起上訴，且上訴應於判決後始得為之，若 就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。次按刑法 沒收新制修正後，沒收已非從刑，而係定性為獨立之法律效果 ，且擴大沒收之主體範圍，從修正前對於犯罪行為人之沒收擴 及至未參與犯罪之第三人，而增訂「第三人沒收」，於必要時 亦可對被告以外之第三人宣告沒收，併於刑事訴訟法第7編之2 增訂「沒收特別程序」，賦予第三人在刑事本案參與沒收之權 限。且依刑事訴訟法第455條之26第1項規定：「參與人財產經 認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒 收者，應諭知不予沒收之判決」，為課予法院對有第三人參與 本案沒收程序時，應分別為被告違法行為之「本案判決」及參 與人持有被告犯罪所得之「沒收判決」之依據。該條第2 項並 規範「沒收判決」之應記載事項，除應於主文諭知外，尚應於 判決中記載構成沒收之事實，及說明予以沒收所憑之證據及理 由，以法明文使「沒收判決」之應記載事項具體明確外，更確 認國家對參與人沒收之事實、範圍等沒收效力所及之內容，故 如對參與人應否沒收，法院未於判決主文諭知，則難認該沒收 判決之訴訟繫屬業已消滅、已生實質確定力，不得認已為判決 ，自屬漏未裁判。 ㈡本件原審於107 年11月14日裁定命第三人聯程公司、田全勝參 與本案沒收程序，且通知其等於審判期日到庭，並諭知辯論終 結，此有該裁定、送達證書及審判筆錄在卷可徵，且前開裁定 未經原審撤銷。惟原判決於當事人欄，並未將聯程公司及田全 勝列為參與人，亦未於主文欄確認該2 人之財產是否沒收。則 原審顯然就聯程公司及田全勝應否宣告沒收漏為裁判。檢察官 雖以原審未對田全勝之犯罪所得宣告沒收，屬適用法則不當之 違法提起上訴，然該部分既未經原審判決，自屬漏判，揆之前 開說明，自不得對之提起上訴，僅得聲請原審法院補充判決。 從而，檢察官之上訴自非合法，亦應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 7 月 2 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 徐 昌 錦 法官 蔡 國 在 法官 林 恆 吉 法官 林 海 祥 法官 江 翠 萍 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 7 月 7 日