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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第418號 上　訴　人　臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官鍾鳯玲 上　訴　人 即　被　告　羅坤杰 被　　　告　洪鶴齡 　　　　　　李姿慧 上列上訴人等因被告等違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服 智慧財產法院中華民國108 年2 月21日第二審判決（107 年度刑 智上訴字第32號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署104 年度偵字 第4676、6624、8457號，105 年度偵字第568 號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決關於羅坤杰部分撤銷，發回智慧財產法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即羅坤杰）部分： 一、本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）羅坤杰有如其事 實欄所載明知其所經營之草本一族事業有限公司（下稱草本 公司）於民國103 年11月19日向洪鶴齡經營之河億貿易有限 公司（下稱河億公司）所購買之薄荷葉10公斤，係供薰香沐 浴使用，並非供人食用之原物料，竟指示草本公司之（不知 情）員工，以該薄荷葉為原料調配製成潤喉茶包，且為隱匿 上開潤喉茶包內含有非供人食用之薄荷葉，並在潤喉茶包外 包裝上黏貼虛偽標記品質之標籤，致如其附表一所示下游加 盟店家誤信上開潤喉茶包係可供人食用之食品飲料，而向草 本公司購買上開虛偽標記之潤喉茶包等情，因而撤銷第一審 諭知羅坤杰無罪之判決，改判論羅坤杰以犯刑法第255 條（ 原判決主文欄將法條條次誤載為第225 條，業已由原審裁定 更正）第2 項之明知為虛偽標示商品而販賣罪，處拘役50日 ，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日， 固非無見。 二、惟查： (一)、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法 院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，並於 理由內說明其憑以認定之證據，使事實與事實，事實與理由 ，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法；若事實之 認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬者 ，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決一方面於 其事實欄二記載：羅坤杰所經營之草本公司於103 年11月19 日向洪鶴齡所經營之河億公司購買非可供人食用之薄荷葉10 公斤，河億公司（之員工）於交易時已告知該薄荷葉原物料 係供薰香沐浴使用，並非可供人食用，羅坤杰明知上情，仍 指示草本公司（不知情）員工以該薄荷葉為原料調配製成潤 喉茶包，且為隱匿潤喉茶包內含有非可供人食用之薄荷葉， 並在潤喉茶包外包裝上黏貼虛偽標記品質之標籤而加以販賣 等情（見原判決第2 頁倒數第9 行至第3 頁第2 行），依上 述記載，似認定羅坤杰所經營之草本公司於103 年11月19日 向河億公司購買供薰香沐浴用之薄荷葉10公斤時，羅坤杰始 知悉該薄荷葉並非可供人食用之原料，而指示草本公司員工 以該薄荷葉調配製成供人飲用之潤喉茶包。惟另一方面卻又 記載：羅坤杰所經營之草本公司自103 年1 月1 日起至 104 年5 月4 日止，共製成5 公克裝150 袋、1 袋內含30小包， 及7 公克裝共 476袋、1 袋內含25小包（之潤喉茶包），致 原判決附表一所示之下游加盟店家均陷於錯誤，誤以為所購 入之潤喉茶包為可供人食用之飲料，而自103 年1 月間起至 104 年5 月間向草本公司購買該潤喉茶包，並於店內供相關 消費者購買飲用云云（見原判決第3 頁第2 至6 行、第50至 53頁即附表一編號1 至6 所載）。依此記載，似又認定羅坤 杰自其所經營之草本公司於103 年11月19日向河億公司購買 供薰香沐浴用薄荷葉10公斤前之103 年1 月1 日起，即將明 知由不可供人食用之薄荷葉所調配製成之潤喉茶包，販賣予 不知情之下游加盟店家，其事實欄關於犯罪時段及其內容之 記載，前後並非一致，已有判決理由矛盾之違誤。且其於理 由貳（實體事項）之二之（一）內，先說明：羅坤杰係潤喉 茶包之產品製造者，明知該茶包之薄荷葉係不可供人食用， 有河億公司於103 年11月19日銷售予振興中藥行（即草本公 司) 請款單上註記薄荷葉不可食用之警語可稽，足見羅坤杰 自該請款單上所記載內容，已明知該批薄荷葉為不可供人食 用之產品等旨（見原判決第17頁倒數第2 行至第18頁第2 行 、第9 至10行）。嗣又謂：依證人即羅坤杰之配偶蘇芳幼與 河億公司負責人洪鶴齡之配偶李姿慧於104 年1 月14日之電 話通話內容，蘇芳幼在通話中向李姿慧確認河億公司在草本 公司於103 年11月19日購買薄荷葉之請款單上加註不可食用 警語等情，因認蘇芳幼乃羅坤杰之配偶，應已將李姿慧所告 知上開薄荷葉係不可供人食用一節轉知羅坤杰，足認羅坤杰 自104 年1 月14日起，明知購自河億公司之薄荷葉係不可供 人食用，仍繼續販賣含有不可供人食用薄荷葉原料所製成之 潤喉茶包云云（見原判決第18頁第11至18行）。然其於後續 理由卻又謂：羅坤杰自102 年1 月間起至104 年5 月4 日止 ，有數次販賣虛偽標記商品行為云云（見原判決第21頁第 7 至8 行）。其對於羅坤杰何時知悉購自河億公司之薄荷葉係 不可供人食用，仍以該薄荷葉為原料，調配製成供人食用之 潤喉茶包，並販賣與不知情之下游加盟店家，其理由之說明 ，彼此間亦互有齟齬。究竟羅坤杰係自何時起知悉草本公司 向河億公司所購買之薄荷葉並非可供人食用，仍以該薄荷葉 為原料，調配製成潤喉茶包，並在包裝上黏貼虛偽標記品質 之標籤，而販賣予陷於錯誤之下游加盟店家？若其係如原判 決事實欄及理由內所認定及說明係於103 年11月19日或 104 年1 月14日始知悉上情，則其如何能自「102 年1 月間起」 ，即為多次販賣虛偽標記商品之行為？又如何能將其在知悉 上情以前（即103 年1 月1 日起至同年11月18日）將上述不 可供人食用之薄荷葉製成潤喉茶包而販賣他人之行為一併加 以論究？以上疑點攸關羅坤杰本件犯罪事實範圍之認定，且 影響其量刑之因素及犯罪所得金額之計算，原審未加以調查 釐清明白，而於事實及理由欄內為前揭矛盾之記載與說明， 依上述說明，自有判決理由矛盾之當然違背法令。 (二)、證據雖已調查，若仍有其他影響於判決結果之重要事證或 疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異 ，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。原判決既認定羅坤杰以非可供人食用之薄荷葉為 原料，調配製成供人飲食之潤喉茶包，並在茶包外包裝上黏 貼虛偽標記品質標籤，致下游加盟店家均陷於錯誤，誤以所 購入之潤喉茶包為可供人食用之飲料，而向草本公司購買後 ，供消費者購買飲用。換言之，羅坤杰在其所調配供人飲用 之潤喉茶包中似有攙偽、假冒之行為。果爾，則羅坤杰所為 除有原判決所論究之刑法第255 條第2 項之明知為虛偽標示 商品而販賣之犯行外，似另涉犯食品安全衛生管理法第49條 第1 項之攙偽、假冒罪嫌，且羅坤杰上開在食品中攙偽、假 冒之行為，與檢察官起訴書所記載羅坤杰以不符合食品安全 衛生管理法之原料調配製成潤喉茶包，致其經營草本公司之 下游加盟店家陷於錯誤而向草本公司訂購之詐欺取財行為， 似具有裁判上一罪之想像競合犯關係，而為起訴效力所及。 況且，原判決事實欄亦已敘及羅坤杰所經營之草本公司向河 億公司購買供薰香沐浴用，而非可供人食用之薄荷葉作為原 料，將之調配製成食品飲料之潤喉茶包之客觀事實，則事實 審法院對於羅坤杰是否有在食品中以劣質品混充優質品，或 以非供人食用之原料製作供人飲食之食品等攙偽、假冒等情 形，而觸犯食品安全衛生管理法第49條第1 項之罪，自應一 併加以調查釐清，並於理由內予以論敘說明。原判決雖於理 由內說明羅坤杰調配製成潤喉茶包內之人蔘葉及薄荷葉等原 料，雖有食品安全衛生管理法第15條第1 項第5 款所規定殘 留農藥超過安全容許量之情形，因其含量並非一經攝食，立 即或短期內即有危害人體健康之虞，僅屬行政罰範疇，並非 同項第3 款所指有毒品或有害人體健康之物質，不應論以食 品安全衛生管理法第49條第1 項之調配、販賣有毒或含有害 人體健康物品或異物食品罪云云（見原判決第39頁倒數第10 行至第40頁第倒數第5 行），但對於羅坤杰本件所為是否併 觸犯上述食品安全衛生管理法第49條第1 項之攙偽或假冒之 罪，並未一併加以究明釐清，並於理由內予以論敘說明，依 上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理 由欠備之違法。 (三)、刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其 不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬於類似不當 得利之衡平措施，為獨立於刑罰之外之法律效果，僅須違法 行為該當即可，並不以犯罪行為經定罪為必要，亦與犯罪情 節重大與否無關。因此，關於沒收有無刑法第38條之2 第 2 項過苛調節（即不宣告沒收或予以酌減）規定之適用，其所 應審酌者，並非行為人之惡性或犯罪行為之危險性等與科刑 輕重有關之事項，而係考量該犯罪所得本身，是否具有不應 沒收或應予酌減或以不宣告沒收為適當之特別情形，例如沒 收該犯罪所得是否欠缺刑法上之重要性，或應沒收物之價值 低微，或為維持受沒收宣告人生活條件之必要，抑或犯罪行 為人已將該犯罪所得實際發還或賠償被害人等情形，則得不 宣告沒收或酌減之。因此犯罪所得可否例外不予宣告沒收， 其所應考量之事項，與科刑時所應審酌之情狀，因二者之性 質及規範目的均不相同，自不宜混為一談。本件依羅坤杰於 警詢時所供關於草本公司銷售潤喉茶包之數量，及每包獲利 之金額以觀，其本件被訴銷售潤喉茶包所得共計約8 萬餘元 ，獲利金額合計亦約有 1萬餘元。原判決對於應否沒收羅坤 杰本件犯罪所得部分，雖於理由中說明：羅坤杰本件被訴犯 行僅係販賣虛偽標記之商品，所量處之刑度已足以評價其行 為之惡性，並無進一步沒收羅坤杰本件犯罪所得之必要性， 並謂如再予追徵，殊屬重複剝奪羅坤杰之財產，亦有過苛之 虞云云，因而對於羅坤杰本件犯罪所得不予宣告沒收（見原 判決第23頁第17至24行）。惟原判決關於羅坤杰應否沒收本 件犯罪所得，並未就羅坤杰是否已與被害人達成民事賠償和 解，或已賠償被害人所受損害，或倘若再對其犯罪所得諭知 沒收或追徵，將造成重複剝奪羅坤杰之財產，或是否沒收其 犯罪所得欠缺刑法上之重要性等過苛情形加以論敘說明，徒 以羅坤杰之犯罪情節並非重大等關於量刑所應審酌事項，即 認毋庸對羅坤杰本件犯罪所得諭知沒收，似與刑法第38條之 2 第2 項關於得不宣告沒收或酌減規定（即過苛調節條款） 之要件不合，依上述規定及說明，亦有適用法則不當之違法 。以上或為檢察官及羅坤杰上訴意旨所指摘，或為本院得依 職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事 實，作為判決基礎。原判決既有上開違背法令之情形，且影 響於事實之確認，本院無可據以自為裁判，應認原判決關於 羅坤杰部分有撤銷發回更審之原因。另依原判決事實之認定 ，羅坤杰將非可供人食用之薄荷葉調配製成潤喉茶包，並在 外包裝上黏貼虛偽標記品質之標籤，以隱匿所製造販售之潤 喉茶包含有非可供人食用之薄荷葉，致如原判決附表一所示 之下游加盟店家均陷於錯誤，誤以為所購入之潤喉茶包係可 供人食用之飲料，而於同附表所示時間向草本公司購買，則 羅坤杰本件被訴明知為虛偽標示商品而販賣之行為，因而取 得犯罪所得之人究竟係羅坤杰，抑或草本公司？如係草本公 司，該公司是否該當刑法第38條之1 第2 項所指之法人，以 及本件犯罪行為人羅坤杰是否為草本公司實行違法行為，該 公司因而取得犯罪所得？法院應否依刑事訴訟法第455 條之 12第1 項、同條第3 項之規定，對草本公司開啟第三人參與 沒收程序？案經發回，更審時宜一併注意及之。 貳、上訴駁回（即洪鶴齡與李姿慧）部分： 一、按刑事妥速審判法第9 條第1 項規定，除同法第8 條情形外 ，對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由 ，以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋 或判例（法院組織法於108 年1 月4 日修正、同年7 月4 日 施行，因應大法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選 編及變更制度，另增訂第57條之1 第1 項及第2 項明文規範 若該判例已無裁判全文可資查考者，既無裁判所依憑之事實 可供參佐，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力 與未經選編為判例之本院裁判相同，亦即，該裁判表示之「 法律見解」，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序 變更前，其性質上仍為本院一致之見解。故刑事妥速審判法 第9 條第1 項規定所稱之「違背判例」，應解釋為「違背原 法定判例之『法律見解』」）為限。另同條第2 項明定刑事 訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項 案件之審理，不適用之。故此所謂判決違背司法院解釋或判 例，自不包括違背與刑事訴訟法第377 條至第379 條及第39 3 條第1 款規定意旨有關之司法院解釋及判例在內。是檢察 官對於上開類型案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具 體敘明原判決究竟如何具備刑事妥速審判法第9 條第1 項各 款所列事項，此係檢察官就上述類型案件提起上訴之法定要 件，如未具體敘明，自應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 二、本件原判決以公訴意旨略稱：被告洪鶴齡為河億公司負責人 ，被告李姿慧為洪鶴齡之配偶，負責管理河億公司之進口貨 紀錄與帳務處理等事項。洪鶴齡與李姿慧均明知食品若有有 毒或含有害人體健康之物質或異物，或殘留農藥超過安全容 許量，依法不得製造、加工、調配、包裝、運送、販賣、輸 入，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡， 為下列各行為：（一）、河億公司於102 年1 月24日及 103 年11月19日先後將63.5公斤之人蔘葉及10公斤之薄荷葉販售 予草本公司，供草本公司調配製成潤喉茶包，並販售予草本 公司之下游加盟店家，致原判決附表一所示加盟店家均陷於 錯誤而向草本公司訂購該潤喉茶包，並在店內供消費者購買 飲用。嗣經嘉義市政府衛生局稽查人員於104 年5 月8 日至 草本 公司現場稽查，將所調配販售之潤喉茶包抽樣送驗， 發現其中人蔘葉之單方含有不得檢出之二硫代胺基甲酸鹽類 （Dithiocarbamates）、依芬寧（Etofenprox）、派美尼（ Pyrimethanil），及超出容許量甚多之依普同（ Iprodione ）、達滅芬（Dimethomorph）。（二）、河億公司於原判決 附表二所示交易時間，銷售如同附表所示交易內容（原料） 予同附表所示之交易對象，致該交易對象均陷於錯誤而購買 。嗣經警方於104年9月25日至河億公司執行搜索，並將相關 原物料採樣送驗，發現河億公司所銷售之桂花含有超量二氧 化硫之有害人體物質，另人蔘葉、黃菊花、普洱陀茶則含有 不得檢出之農藥與顯然超出容許量之有害人體物質，始悉上 情，因認洪鶴齡及李姿慧均涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺 取財及食品衛生管理法第49條第1 項之調製、販售含有害人 體健康物質食品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明洪鶴齡 及李姿慧有如公訴意旨所指如上述（一）及（二）所載之犯 行，因而維持第一審諭知洪鶴齡及李姿慧均無罪之判決，而 駁回檢察官在第二審關於上開部分之上訴，已詳述其如何取 捨證據暨何以無從形成洪鶴齡及李姿慧有罪心證之理由。檢 察官不服原審維持第一審上開諭知洪鶴齡及李姿慧均無罪之 判決，而向本院提起第三審上訴。其上訴意旨略以：刑法之 相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之 行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為 前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之 中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生 共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件 加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意 思範圍以內，仍應共同負責，有最高法院104 年度台上字第 1790號判決意旨可參。本件被告洪鶴齡及李姿慧共同經營河 億公司，自大陸進口非可供人食用之花草茶原料，出售給包 括羅坤杰在內之廠商，再轉售給終端消費者。以現今通訊發 達之程度及商業交易之情況，人與人相識之方式，本不以當 面接觸才算「認識」。羅坤杰與河億公司之交易紀錄長達10 多年，且證人即草本公司負責人之配偶蘇芳幼證稱：其曾與 河億公司之李小姐（即李姿慧）對帳等語。被告李姿慧於偵 查中亦供稱：草本公司訂貨是與河億公司負責人洪鶴齡接洽 等語，可見被告洪鶴齡及李姿慧與羅坤杰在本件案發之前已 有接觸且彼此認識。又潤喉茶包雖係由羅坤杰所經營草本公 司之員工所調配，然被告洪鶴齡及李姿慧既將供薰香沐浴用 之薄荷葉販賣予羅坤杰經營之草本公司，可見羅坤杰僅係洪 鶴齡及李姿慧所利用之工具，洪鶴齡及李姿慧與羅坤杰間， 就羅坤杰所為調配潤喉包販售予下游加盟商之犯罪行為，自 應成立共同正犯。原判決依據羅坤杰之配偶蘇芳幼於104 年 1 月14日在電話通話中向李姿慧詢問河億公司請款單上註記 薄荷葉不可供人食用之對話內容，認定洪鶴齡及李姿慧並無 將不可供人食用之原料，充當可供人食用之原料，販賣予羅 坤杰之犯意，或與羅坤杰共同販賣予他人之犯意聯絡，亦不 成立共同正犯，因而維持第一審諭知洪鶴齡及李姿慧均無罪 之判決，並由羅坤杰一人負擔全部刑責，實有失公允云云。 三、惟觀諸檢察官前揭對於洪鶴齡及李姿慧部分所舉之上訴理由 ，無非係就原判決取捨證據暨已明確論斷說明之事項，依憑 己見為不同之評價，而重為事實之爭執，並未具體敘明原判 決究竟有如何適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背 前述「原法定判例之法律見解」之情形，僅以前詞漫指原判 決認事有欠公允云云，難謂符合刑事妥速審判法第9 條第 1 項所規定提起第三審上訴之法定要件，依上述說明，其關於 洪鶴齡及李姿慧部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條 ，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 4 月 9 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 沈 揚 仁 法官 蔡 憲 德 法官 林 靜 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 4 月 14 日