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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4216號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻 上　訴　人 即　被　告　林君庭 選任辯護人　羅凱正律師 參　與　人　鈞暘科技有限公司 代　表　人　胡雅鈞 上列上訴人等因被告違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法 院中華民國108年12月26日第二審判決（107年度金上訴字第59號 ，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第15338號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於林君庭共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三 款背信罪部分及參與人鈞暘科技有限公司部分均撤銷，發回臺灣 高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即林君庭違反證券交易法）部分： 一、本件原判決認定上訴人即被告林君庭（下稱被告）有其事實 欄所載共同特別背信犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改 判仍論處被告共同犯證券交易法第171 條第1項第3款之特別 背信罪刑，並諭知相關之沒收及參與人鈞暘科技有限公司（ 下稱鈞暘公司）扣案之財產不予沒收。固非無見。 二、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實 審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在 之經驗法則、論理法則所支配，方為適法，此觀刑事訴訟法 第155條第1項之規定自明。有罪判決書事實之認定前後不相 一致，屬判決理由矛盾之違法；而判決雖載理由，但不能憑 以斷定其所為論述之根據者，屬判決理由不備之違法。又證 據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事 實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自有應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法。 ㈠按證券交易法第171 條第1項第3款特別背信罪之立法目的， 乃為保護公司整體財產法益，兼及保護整體證券市場發展、 金融秩序及投資大眾之社會法益，參以本罪係以行為人背信 致發行有價證券公司遭受之損害，是否達新臺幣（下同）50 0 萬元之量性指標，作為適用證券交易法或刑法之依據，足 見係側重於保護個別公司之整體財產法益。又所謂背信行為 所致生財產或其他利益上之損害，凡使現存財產上價值減少 、妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失，均包括之 。本件原判決認定被告藉由曜達電子有限公司（下稱曜達公 司）迂迴交易墊高告訴人台端興業股份有限公司（下稱台端 公司）採購成本，所取得之差價利潤如其附件一「曜達公司 總利潤」欄所示金額，共計310 萬6802元，經扣除曜達公司 支付台端公司客戶Faveo公司採購人Ruud之佣金共191萬9640 元，及Woolworths公司之市場行銷費用31萬7860元（即美金 1 萬元），實際差價利潤為86萬9302元，據以論斷台端公司 此部分受有財產損害為86萬9302元。然依被告與台端公司間 簽定之誠信保密暨智慧財產約定書第8.2 條明載：「本人應 嚴格遵守台端誠信廉潔相關規約，不向台端交易對象約定或 索取任何不正之利益，包括但不限於回扣、佣金、不當饋贈 、不當招待或不當利益」（見他字卷一第91頁），被告於辦 理台端公司採購或銷售時不得收取或給付佣金，自難諉為不 知。參以被告與Ruud於民國103 年4月3日聯繫佣金事宜所使 用之電子郵件，並非係@taitwun.com之台端公司公務信箱（ 見第一審卷四第287 頁），且共同正犯吳亭萱於第一審審理 時證述其與被告討論透過供應商退傭（即曜達公司支付Ruud 佣金）一事，並未回報給台端公司總經理林樂賢、財務長張 淑真等語（見第一審卷五第126 頁），由上可知，台端公司 已明示禁止收受或索取任何關於佣金之不法利益，台端公司 亦未同意被告私下與Faveo 公司採購人員接洽佣金事宜。原 判決固認台端公司無賺得該佣金價差之可能，故未因該佣金 之支付而受有財產之損害，然台端公司既無同意給付前揭佣 金之意，能否謂被告私下約定之佣金即屬於台端公司所應支 出之費用，而於計算台端公司所受損害時予以扣除？尚非無 疑。另稽之卷附吳亭萱與被告處理Woolworths公司貨款被扣 除美金1萬元之相關電子郵件、曜達公司匯款紀錄、Woolwor ths公司匯款通知等內容（見第一審卷四第306至308、311至 314頁），可知吳亭萱於張淑真詢問貨款何以被扣美金1萬元 時，吳亭萱回覆「不知為何扣款」，而非稱該筆費用為「行 銷費用」，後由被告聯繫Woolworths公司承辦人Jenny 表示 該美金1萬元將由曜達公司支付，Woolworths公司方將美金1 萬元匯還台端公司，依此自難認台端公司有同意給付Woolwo rths公司行銷費用美金1 萬元之意。原判決固認此筆市場行 銷費用未違反一般商業交易常態，惟被告何以不據實以告， 循台端公司正常流程上報並據以核銷相關費用？其雖以市場 行銷費用名義支付款項，然此是否與佣金無異？此縱有利於 台端公司後續訂單，惟台端公司既無同意給付前揭行銷費用 之意，能否謂被告擅自談定之行銷費用即屬台端公司應支出 之費用，而於計算台端公司所受損害時予以扣除？亦非無疑 。是以，台端公司既已與被告約定禁止收受或索取佣金，亦 未同意支付被告私下與廠商不當約定之佣金、行銷費用，如 認該佣金、行銷費用仍應由台端公司自行負擔，並於計算台 端公司所受損害時予以扣除，無異使台端公司之財產另受有 損害，核與上揭證券交易法第171 條第1項第3款保護公司整 體財產法益之立法本旨不符，原判決此部分之認定，難謂無 適用法則不當之違誤。 ㈡關於參與人鈞暘公司遭扣押之402 萬2926元是否屬應沒收之 犯罪所得乙節。原判決於理由中一方面採信被告所承其為鈞 暘公司之實際負責人，鈞暘公司係由其提供出資額等情（見 原判決第34頁），另一方面則採信被告供稱鈞暘公司之資金 係其借款予鈞暘公司代表人胡雅鈞等情（見原判決第60至61 頁），則鈞暘公司之資本額究係被告所出資，或是向被告所 借款項，顯然前後矛盾。又證人胡雅鈞於偵訊證稱：「（是 否係鈞暘公司負責人？）是，我是名義負責人，實際負責人 是林君庭」、「（鈞暘公司的組織編制為何？）鈞暘公司是 由我擔任營運長，但我沒有負責業務或實際參與營運…」等 語（見他字卷四第77頁背面），嗣於原審證稱：「鈞暘公司 之資本金額係伊向林君庭借款而來的」等語（見原審卷二第 127 頁），可知胡雅鈞自承僅為鈞暘公司之名義負責人，且 未參與公司營運，然依一般社會生活經驗，倘為公司之掛名 負責人，未參與公司營運，則何須負責籌措公司資本額，甚 至以自己名義向他人借款而為公司籌措資金？胡雅鈞既僅為 公司掛名負責人，且未參與公司營運，則其所稱鈞晹公司之 1200萬元出資額來源係其向被告即鈞暘公司實際負責人借款 而得，即與常情有違。原判決此部分認定顯有違經驗法則。 況且，1200萬元之金額龐大，該借款契約之交易主體究竟為 胡雅鈞或鈞暘公司、被告或曜達公司，及其等約定還款期限 、利息計算方式、有無其他擔保品等均未見具體敘明，縱胡 雅鈞事後提出之代墊費用明細、帳簿等資料作為前揭借款之 清償證明，是否足以推論前揭借貸關係真實存在，亦有可議 之處。而鈞暘公司遭扣押之款項應否沒收，涉及該款項之來 源究係被告所出資，抑或向被告所借款項，如認屬被告之出 資，則與被告本案特殊背信行為有無關連？均非無研求餘地 ，容有進一步調查釐清之必要。 三、刑法第38條之1第2項規定「明知他人違法行為而取得」、「 因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」或「犯罪 行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」之犯罪所得， 依法自仍應向取得犯罪所得之第三人諭知沒收。於實體法上 ，該項規定為義務沒收，法院認為符合要件，即應予宣告沒 收；於訴訟程序上，為保障第三人之財產權、聽審權及救濟 權，賦予財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，應依刑 事訴訟法第455 條之12以下相關規定，由財產可能被沒收之 第三人參與本案之沒收程序。如檢察官未於起訴書記載應沒 收第三人財產之意旨，審理中，第三人亦未聲請參與沒收程 序，檢察官復未聲請者，法院為維護公平正義及保障第三人 之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，認為有必要時 ，應依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，本於職權， 裁定命該第三人參與沒收程序，並依審理結果，而為沒收與 否之判決。本件依原判決之記載，其事實欄一㈠被告向星彩 科技有限公司（下稱星彩公司）收取回扣部分，被告指示星 彩公司負責人洪瑞娟將如其附表一145 萬5753元之回扣金額 ，匯至曜達公司或佶昇電子有限公司（下稱佶昇公司）銀行 帳戶；事實欄一㈡被告藉由佶昇公司迂迴交易墊高台端公司 採購成本部分，佶昇公司因此獲得117 萬9014元之差價利潤 、曜達公司因此獲得86萬9302元之差價利潤、鈞暘公司因此 獲得59萬2282元之差價利潤；事實欄一㈢被告利用錸德科技 股份有限公司（下稱錸德公司）轉售墊高價格之產品予台端 公司部分，曜達公司因此獲得145 萬5829元之差價利潤（見 原判決第11至12、23至34、39至40頁），原判決既認定取得 犯罪所得者為曜達公司、佶昇公司、鈞暘公司本身，卷內亦 無證據證明此3 家公司有再將犯罪所得移轉予被告持有，而 曜達公司、佶昇公司、鈞暘公司與被告係屬不同之人格主體 ，原判決未對曜達公司、佶昇公司部分依刑事訴訟法第 455 條之12以下規定踐行第三人參與沒收程序，及諭知沒收追徵 ，逕向被告諭知沒收追徵犯罪所得，難謂無適用法則不當之 違誤。 四、刑法第59條就法定最低度刑再酌量減輕之規定，乃立法者賦 予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之 擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。其既非常態，適用上 自應審慎，所具之特殊事由，猶需使一般人咸認有可憫恕之 處，尚非得恣意為之，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。本件原判決以被告係為解決其 所經營曜達公司之債務問題而為本件犯行，且已坦認犯行， 僅爭執損害範圍及減刑要件，台端公司遭受損害金額為 555 萬2180元，僅稍逾證券交易法第171 條第1項第3款規定之範 圍，危害尚非重大為由，認其犯罪之情狀客觀上顯可憫恕， 爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑（見原判決第48頁）。固 非無見。惟查，台端公司實際遭受之損害金額為何，尚有疑 義，如前二、㈠所述，參以原判決所載之被告本案犯罪期間 持續2 年餘（自101年11月起至104年4月9日止），犯罪手段 或向星彩公司索取降價價差之回扣、或利用曜達公司、佶昇 公司、鈞暘公司迂迴交易墊高台端公司採購成本、或藉由錸 德公司轉售曜達公司墊高價格後之產品予台端公司，可見交 易模式繁複，尚須耗費司法資源逐一查核，此外，被告迄今 並未與台端公司達成和解，亦未主動繳回任何犯罪所得，原 判決漏未審酌上情，竟謂被告犯罪之情狀客觀上顯可憫恕， 遽以適用刑法第59條酌量減輕其刑，容有適用法則不當之違 誤。 五、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而原判決上開違誤影響事實之確定，本院無可據以為裁判， 應將原判決關於被告犯特殊背信罪部分撤銷，發回原審法院 更為審判。又參與人鈞暘公司之相關沒收部分，雖未經上訴 ，惟依刑事訴訟法第455條之27條第1項規定，被告合法上訴 之效力及於相關之沒收判決部分，為免裁判矛盾，原判決對 參與人鈞暘公司未諭知沒收部分，應併予發回。 貳、上訴駁回（即林君庭違反公司法）部分： 一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又第三審上訴書 狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日 內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法 院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判 決駁回之，同法第382 條第1項、第395條後段亦規定甚明。 二、本件檢察官、被告不服原審判決，就被告部分提起第三審上 訴，其等上訴書並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴， 然其等關於原判決維持第一審論處被告犯違反公司法第9 條 第1 項後段公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後將股 款返還股東罪部分之上訴，均未敘述不服之理由，迄今逾期 已久，於本院未判決前仍未提出。依上說明，此部分上訴， 並非合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條後段、第397條、第401條， 判決如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 31 日 刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦 法 官 林 海 祥 法 官 江 翠 萍 法 官 侯 廷 昌 法 官 林 恆 吉 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 1 月 6 日