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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4222號 上　訴　人　　杜奇清 選任辯護人　　張振興律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民 國109年6月23日第二審更審判決（106年度重上更 (二)字第46號 ，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署99年度偵字第22328 號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決認定上訴人杜奇清有如其事實欄所載共同連續對 於公務員違背職務行為交付賄賂犯行明確，因而撤銷第一審 所認上訴人共同連續犯利用職務機會詐取財物罪刑之判決， 經比較新舊法，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定， 從一重論處上訴人共同連續對於公務員違背職務行為交付賄 賂罪刑（宣處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9 月，褫奪公 權1 年）。經核原判決均已詳敘其調查、取捨證據之結果及 憑以認定各該犯罪事實之心證理由。 三、上訴意旨略以：伊與共犯湯憲金（系爭工程施工廠商負責人 ，另案審理中）、周德福（系爭工程施工廠商副總經理，業 經判刑確定）都否認周德福曾將湯憲金交待系爭舖瀝清工程 要偷工減料之旨轉告伊照辦，則如何建構渠等3 人間的共犯 關係？另原判決認本件是由伊決定賄賂之方式，惟伊在公司 之位階係在湯憲金、周德福之下，如何能作主？其事證為何 ？再者，本件之賄賂方式是否與公務員之違背職務行為間有 對價關係，或僅為一般性應酬交際？原判決均未予說明，判 決理由顯然欠備。退步言，若仍認伊犯行明確，也請考量伊 罹患腫瘤及輸尿管結石等病症，請予改判緩刑。 四、惟查： (一)原判決主要是依憑：⑴上訴人在歷次偵訊時，一再直言：「 周德福...... 有要求我要控制成本、偷工減料」「湯憲金 也曾在公司開會（中），講授如何將鑽孔試體調包的技巧」 「瀝青厚度舖薄一點，是公司政策的考量，湯憲金在開會時 會向員工講，要大家考慮成本」等語之自白；湯憲金、周德 福一致坦稱：湯憲金有交待周德福須轉知上訴人就系爭工程 不能舖那麼厚，應考慮成本問題等情之證言；湯憲金與周德 福關於上開交待上訴人（杜的）要偷工減料之通訊監察譯文 ；參以相關單位嗣後至現場會勘，經鑽心取樣測量厚度、觀 察施作品質，確認本件系爭工程存在偷工減料及估驗不實情 形，此有相關會勘紀錄在卷，足見渠等3 人間就系爭工程之 偷工減料情形，有犯意聯絡及行為分擔。⑵上訴人始終坦認 ：系爭餐宴、按摩之報銷清單3 紙，皆由其註明消費時間、 地點、項目、金額、用途（名義）等，並均簽名為憑（其中 有2 張亦經周德福簽名確認），並據以向公司會計請款等語 之自白；同案被告陳福財（當時任職改制前臺北縣政府工務 局養護工程課，另案審理中）所坦認：上訴人確實有於系爭 時、地，約其前往餐宴、按摩及付款結帳等語之證言；周德 福、湯憲金、另案被告周文騰（系爭工程施工廠商人員，業 經判刑確定）及證人許素蘭（系爭工程施工廠商會計）、湯 淑華（系爭工程施工廠商蓋公司小章人員）等所述：上訴人 持系爭餐宴、按摩之報銷清單3 紙請款，公司有如數付款， 公司容許不須拿發票而以「工地零用金」名義請款，只要請 款人寫好報銷清單呈單位主管（周德福）轉呈負責人湯憲金 簽章，即可付款等節之證詞；註明消費時間、地點、項目、 金額、用途（名義）等之報銷清單3 紙，而認上訴人確實有 以上開利益行賄陳福財之事實，且雖湯憲金、周德福未一同 前往消費，但3 人就本件行賄行為，仍具有犯意聯絡及行為 分擔。因而論上訴人共同連續犯貪污治罪條例第11條第4 項 、第1 項之對於公務員違背職務行為交付賄賂罪，並無理由 不備可言。 (二)判斷賄賂罪之隱藏性構成要件「對價關係」的成立與否，衡 酌面向可歸納出包括是否偏離常軌及影響力二個層面。前者 之審查基準，在於判認授受行為究為符合一般社會通念所容 許之禮尚往來，或係偏離常軌之逸脫往來；後者之審查基準 ，則係釐清授受行為是否足以影響公務員就其職權作為之決 定，或民眾對於公務員執行職務之信賴，亦即依據一般社會 健全通念，而判斷行求之一方所提供之金錢、財物或利益， 是否足以收買公務員職權行為之行使或不行使。此二層面的 具體認定標準，除了應探求授受雙方之認知及法律規範容許 範圍（例如政治獻金法等）外，在偏離常軌之審查，也必須 詳加探求例如授受之目的是否暗藏有擔保不法行為免遭查緝 或稽查，抑在補貼職權行為之用意；授受行為是建立在業務 上之審核關係，或如一般親朋好友間送往迎來之非業務關係 ；授受標的之名目、內容、價額或消費地點是否偏離常軌； 授受之名義是否與系爭待決或已決事項有關；收受者是否出 現一反常態的特別表現等客觀情形，本於社會常情及人性觀 點加以判斷。在影響力之審認，亦須綜合衡酌例如授受行為 是否足以影響公務員就職權行為之決定，或民眾對於公務員 執行職務之信賴；職權行為之內容是否為特定關係事項；授 受之時間是否與職權行為之決定有關聯性等客觀情形。至於 該收受者實際上是否真正被影響、有無踐履行賄者所冀求之 行為，皆不影響對價關係之認定。 查原判決已依卷證內容，敘明上訴人宴請陳福財及招待按摩 之目的，係冀求陳福財進行鑽心取樣、檢查時，不要依規定 行事，只要任由業者自行辦理，俾免被估驗不合格；而基於 雙方平日無交情（欠缺經常送往迎來之相互交誼關係）；估 驗者與被估驗者之工程業務審查關係；偏離常軌之消費地點 、內容、名目；授受利益之價額；足以影響陳福財就估驗等 職權行為之決定；陳福財果真實現上訴人之冀求；估驗係陳 福財職權行為之特定關係事項；授受之時間與職權行為之決 定有關聯性等各項因素綜合判斷，認上開利益之給予，並不 符合一般社會健全通念所容許之正常禮儀酬酢。因認上訴人 之賄賂行為與陳福財所為違背職務行為間，具有對價關係。 經核並無不合。 五、綜上，上訴意旨無非就原審之認事、用法等職權之適法行使 ，仍執陳詞，重複爭執，非確實依據卷內訴訟資料而為指摘 ，難認為適法的第三審上訴理由。應認本件上訴，都不合法 律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以 違法為理由係屬二事，應予辨明。 本件上訴既不合法，不能為實體審理，上訴人所請宣告緩刑 ，無從處理，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 10 月 8 日 刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏 法 官 蔡 彩 貞 法 官 林 孟 宜 法 官 吳 淑 惠 法 官 邱 忠 義 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 10 月 13 日