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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4319號 上　訴　人　陳安助 選任辯護人　陳世勳律師 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院 中華民國108年11月7日第二審判決（108年度侵上訴字第830號， 起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第4074號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人陳安助有原判決事實欄二、三所記載之犯行，均事證明確 ，因而維持第一審就此部分所論處上訴人成年人故意對少年 犯強制罪（1罪）及成年人故意對少年犯強制性交罪（2罪） 3 罪刑，駁回上訴人及第一審檢察官此部分在第二審之上訴 。並就上開故意對少年犯強制性交2 罪部分，定其應執行刑 為有期徒刑4年6月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以 認定犯罪事實之得心證理由。 二、本件上訴意旨略稱： （一）原判決既認上訴人係犯兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人故意對少年犯 強制罪，而該罪係以強暴脅迫使人行無義務之事，或妨害 人行使權利為要件。惟原判決未於理由詳予說明上訴人究 對告訴人甲女有何施用強暴或脅迫等情，且當時上訴人與 甲女已認識並同住多日，期間還發生性關係，2 人間之互 動關係狀似男女朋友，縱甲女未有如原判決所認明示同意 之情，亦非無默示同意之可能，原判決僅因甲女事後陳稱 未同意將手機交給上訴人，其離去時並未取走手機等情， 即認定其無明示同意，而對於甲女有無默示同意之表示未 加調查，除有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法 外，亦有判決理由欠備及主文與理由矛盾之違法。 （二）上訴人固有於民國l05 年12月l0、l1日與甲女為性交行為 各1 次，惟均是雙方合意之下所為，原判決僅以甲女之單 一指訴，別無其他補強證據，又對證人即值班員警郭彥邦 所為上訴人於警局並未一直與甲女坐在一起而與甲女陳述 相異且有利於上訴人之證詞，何以不足採信，未於理由予 以說明，均有認定事實不依證據裁判原則之理由不備，及 採證悖於經驗法則、論理法則之違法。 （三）原判決既認上訴人於l05 年l1月21至25日與甲女同住嘉義 市期間，係正常交往，與甲女之性交行為均在其同意下所 發生。況上訴人與甲女尚有同遊、購物等狀似男女朋友之 親近行為，且其後並未有過激烈爭執而交惡，卻不知其何 故於l05 年l1月26日清晨突然失蹤離去，並留下手機未帶 走，事後上訴人還主動聯繫甲女之友人乙女寄還手機，故 在l05年12月l0日與甲女見面後所為2次性交行為，應與之 前所發生之性交行為無異均屬合意性交。然甲女在雙方係 合意性交之情況下，所為非出於自願之指訴，業經原判決 認定不實在而為上訴人無罪之諭知，足認甲女對於l05 年 12月l0、l1日所指訴遭強制性交2 次云云，應係其因心理 或精神上疾病，始於同年12月13日搭乘計程車途中，突然 向司機表示遭綁架、性侵。原判決卻仍予以採信，未就其 不實指控之情節說明何以無法為有利於上訴人之認定，自 有理由不備之違法。 （四）原判決亦認甲女所證述上訴人於105 年12月l0日以手銬銬 住其手部及衣櫃，使之無法自由行動部分並不實在，則單 憑甲女指訴自存有極大風險。故依原判決所認上訴人當日 並未剝奪甲女行動自由，可見當天甲女與上訴人見面後返 回上訴人桃園市租屋處等過程，其應無遭受強暴或脅迫之 不法情節，其既得自由進出上訴人之租屋處，嗣與上訴人 所發生之第1 次性交行為，何來違反其意願之有。否則為 求自保，應可立即離去並使用其手機報警或向友人求救， 卻捨此不為仍留下與上訴人同住，進而發生第2 次性交行 為，迨於搭乘計程車時，始向計程車司機求救，如此情節 實啟人疑竇。原判決並未說明該不符常情之過程，亦未調 查為何甲女不於開放場所採取有效之自保措施，或以其手 機對外求援等，應有證據調查未盡及理由不備之違法。 （五）原判決雖據事後對甲女所為之心理鑑衡，認甲女有創傷後 壓力症候群，然此為事後推論之結果，並非直接證據，且 創傷後壓力症候群之可能發生因素甚多，而其原發因素為 何並未載明於鑑定報告，再參以甲女前述異常之舉止，亦 可認無法排除甲女本身即有邊緣性人格違常之可能性。故 甲女事後所指控上訴人對之強制性交，實有可能是其患有 心理或精神上病態表現。是原判決單依甲女之指訴，及其 不盡翔實陳述所為之鑑定結果，即遽行認定上訴人有本件 犯罪事實，未再採取其他如對上訴人或甲女為測謊等證據 調查方法，亦難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查 及理由不備之違法。 三、惟查： （一）原判決依憑上訴人所為其於105 年11月26日凌晨，在前揭 嘉義市住處房間內，取走甲女之手機並將之放入床頭櫃內 ，及於105 年12月10日晚間及同年月11日，在桃園市租屋 處內，先後2 次與甲女為性交行為，並於11日該次性交行 為時，使用情趣手銬束縛帶將甲女雙手反綁之供述，並參 酌甲女、乙女、郭彥邦之證詞，佐以長庚醫療財團法人高 雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）對甲女精神心理狀態進 行鑑定後，認甲女對性侵過程暴力對待（如手銬和腳鍊） 深感恐懼，符合長期創傷後壓力症候群診斷之精神鑑定報 告書，及上訴人提出之布製品黑色手銬一副等證據資料， 認定上訴人有原判決所記載之前揭犯罪事實，對於其否認 此部分犯罪之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指 駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形 式觀察，並無上訴人所指摘判決理由不備、理由矛盾，或 採證認事違背經驗法則、論理法則、證據法則及證據調查 未盡等違法情形存在。 （二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，本得由事實審法院依其確信自由判斷之。 且我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故 不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情 況證據，均得為補強證據的資料。而關於證人之陳述有部 分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法 院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真 實性無礙時，仍非不得予以採信。於採取某證人某部分證 詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除該證人於其他 部分所為之證詞，縱未對該證人其他部分併予說明何以不 可採之理由，若尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎 ，自屬事實審法院對於證據取捨之職權行使，於判決自不 生影響。原判決已於理由貳、二、說明： 1.手機為甲女逃離安置機構社工人員監督當時之唯一財產， 且其與嘉義地區毫無地緣關係，存置於手機內之通訊錄乃 當時唯一可供甲女對外聯絡之名單，衡情甲女自無甘願將 手機交付上訴人保管之理。況甲女係趁上訴人睡著時未帶 手機即予逃離，益徵甲女確無交付手機與上訴人保管之意 ，而上訴人為具有相當智識程度及社會經驗之成年人，對 於未獲他人同意擅自剝奪他人對自身物品管領力之違法性 自無不知之理，其辯稱並無犯罪故意云云，自難採信。 2.甲女於第一審經檢察官提示上開扣案之黑色手銬而進行交 互詰問過程中，全身不斷顫抖，落淚大哭，甚至更以手摀 住耳朵，無法回答，足證甲女遭上訴人強制性交過程，確 已造成甲女身心受創。而甲女於105 年11月20日係因上訴 人協助始自安置機構社工人員之監督下逃離，並多次證稱 怕被抓回去機構、不想回去機構，顯見甲女對安置機構極 為抗拒，若非逼不得已，應無自願前往警局以致再遭送回 安置機構之可能。然甲女竟於105 年12月13日凌晨與上訴 人搭乘計程車途中，主動向計程車司機表示其未滿18歲， 欲前往警局，顯見對甲女而言，繼續與上訴人同行已較被 帶回安置機構更令其難以忍受。且再參酌證人即甲女至警 察局請求協助時之值班員警郭彥邦所證上訴人從進來就一 直想要跟甲女講話，跟甲女坐得近到可以講耳語程度，但 甲女有一點點試著要閃躲上訴人，類似把頭撇開的感覺等 語。則倘果如上訴人所辯，其與甲女為男女朋友係自願與 上訴人為性交行為，當無逃離上訴人之動機，而寧願返回 安置機構，亦不願隨同上訴人前往嘉義之理；於警局時又 因懼怕上訴人在旁不敢表明其請求協助之意願，僅能被動 期待員警確認其身分後通知社工人員到場，將其帶離上訴 人掌控，益證甲女確係遭上訴人強制性交無疑。上訴人辯 稱甲女自願與其為性交行為云云，顯與事實不符。 3.依長庚醫院對甲女精神心理狀態進行鑑定結果，已載明係 對於「本案」之相關人事物及性侵過程暴力對待（如手銬 等）產生明顯之情緒反應，自足認其所罹患之創傷後壓力 症候群係因本案產生或促發。至辯護意旨援引及指摘甲女 於鑑定程序之會談內容與事實不符云云，然此部分除違反 性侵害犯罪防治法第16條第4項（原判決誤載為第3項）前 段之規定不得於審判中提出外，亦不足為認定甲女有無創 傷後壓力症候群之依據，而認該鑑定報告有何不足採信之 處。又第一審就前開鑑定報告所載「邊緣性人格違常」等 情再度向長庚醫院函詢經覆稱結果，可知甲女並無因邊緣 性人格障礙而影響其證詞可信性之情形。辯護意旨空言指 摘，亦無可取等旨（見原判決第4 至10頁）。經核係本諸 事實審合理推論作用，依其職權適法行使之證據取捨及判 斷，所為採證認事均有卷證資料可稽且相符，亦有其他補 強證據足資佐證，非僅以甲女之指訴為唯一證據。而刑法 第304 條之強暴、脅迫，祗以所用之強脅手段足以妨害他 人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被 害人之自由完全受其壓制為必要。且其所稱「強暴」者， 乃施用不法之有形物理力加諸他人之謂，並不以直接施諸 於他人身體為必要，即間接施之於物體而影響於他人者， 亦屬之。原判決依卷證資料認定上訴人基於強制之犯意， 強行取走甲女之手機，放進床頭櫃內乙節，自已屬以強暴 手段妨害甲女使用手機之權利，因認上訴人所為係故意對 少年犯強制罪，於法並無違誤。上訴意旨㈠至㈣係置原判 決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，再為單純事實爭 執，以此指摘原判決有前揭違法云云，自均非適法之第三 審上訴理由。 （三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待 證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言 。上訴人及其選任辯護人於原審審判期日經審判長訊問： 「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「沒有」（見原 審卷第165 頁）。則上訴意旨㈣㈤指摘原判決並未調查甲 女何以不採取自保措施而向外求援，及僅依甲女之指訴暨 其心理鑑定結果，未再為測謊等證據調查方法，均有證據 調查未盡部分，亦非合法上訴第三審之理由。 四、上揭及其餘上訴意旨，則係就原判決已詳予說明之事項，執 其枝節再為事實爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判 斷證據證明力之職權行使，徒以自己臆測之詞，任意指為違 法，均非適法之第三審上訴理由。綜上，上訴人之上訴為違 背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 11 月 5 日 刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純 法 官 王 梅 英 法 官 楊 力 進 法 官 吳 秋 宏 法 官 莊 松 泉 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 109 年 11 月 13 日