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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4518號 上　訴　人　陳泰瑾 選任辯護人　蘇家宏律師 　　　　　　林正椈律師 　　　　　　王耀緯律師 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年11月26日第二審更審判決（108 年度重上更一字第28號，起訴 案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第3511號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件經原審審理結果，認為上訴人陳泰瑾有原判決事實欄所 載之犯行明確，因而維持第一審經比較新舊法，依想像競合 關係從一重論處上訴人犯修正前藥事法第82條第1 項製造偽 藥（一行為犯製造偽藥及販賣偽藥）罪刑及宣告沒收之判決 ，駁回其在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之 違法情形存在。 三、且查： ㈠、「藥品」、「食品」在法律上之含義、規範目的及管理方式 各有不同： 1.就納入藥事法規範之「藥品」，藥事法第6 條定有明文， 除載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥 典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品外（第1 款），為求規範之周延性，另就用途及功能而為概括之規 定，凡為供使用於診斷、治療、減輕、預防人類疾病（第 2 款），或功能足以影響人類身體結構及生理機能（第3 款）之原料藥及製劑，均屬之。又所稱之藥品，不惟西藥 ，中藥同在規範之列。且為維護用藥安全及國民健康，藥 事法對藥品製造採三重證照之許可管理方式，即藥商應領 有藥商許可執照，製造場所需核領得製造許可，所製造之 藥品應申請查驗登記領得藥品許可證後，始得為之。如未 經核准，擅自製造者，即屬偽藥。 2.至所謂「食品」，依食品安全衛生管理法第3 條第1 款規 定，係指供人飲食或咀嚼之產品及其原料，用以提供人類 能量及營養需求。一般食品無須預先審查，係由業者實施 自主管理，確保產品及各項之製程、衛生、安全、標示、 廣告及使用原料等，皆符合食品安全衛生管理法相關規範 。 3.中藥材顧名思義在本質上即是藥物，由於其起源與食物有 著密切關係，自古即有藥食同源之說法，國人亦有藥食同 膳之觀念，部分中藥材常被當作一般食品原料或調味烹調 食用，透過中藥之功效與食物之營養成分，達到進補、養 生、保健之機能。是以，鑑於國人藥食同源之飲食文化， 衛生福利部（下稱衛福部）將部分中藥材公告為「可同時 食品使用之中藥材」，另衛福部食品藥物管理署（下稱食 藥署）公告之「可供食品使用原料彙整一覽表」亦有部分 中藥材表列，以「食品」加以管理，但仍須符合其表列註 記之食用部分、食用限量、限用產品形態或警語等事項以 及其他相關之規定，始合於作為食品或原料，尤以，用途 上自不得作為治療疾病使用而販售予病患；否則，如符合 藥事法第 6條各款情形之一，而無其他特別規定者，仍應 依藥事法規定之「藥品」予以管理，而免於假「食品」之 名，行製造販賣中藥之實，以規避「藥品」許可管理之責 ，俾以確保藥事法保障民眾用藥安全之立法目的。 ㈡、原判決： 1.依憑調查證據所得及綜合全辯論意旨，認定上訴人係常春 藤中醫診所之負責中醫師，並為暘明企業社之負責人，未 經申請領得藥品許可證，自民國96年9 月10日起至102 年 7 月30日止，提供人參、川芎、黨參、桂枝、甘草等中藥 原料配方，委託不知情之世華生物科技股份有限公司（下 稱世華公司）打錠製造「調體適（原名舒亦通）A 錠」、 「調體適B 錠」（兩者成分相同，以下均稱「調體適錠劑 」），並在常春藤中醫診所內，提供類風濕性關節炎之患 者購買服用，或以暘明企業社之名義對外販售，而有製造 及販賣偽藥之犯行，已依卷證資料，詳為論述、說明其認 定之理由。 2.復敘明上訴人所製造、販賣之「調體適錠劑」成分為人參 、川芎、黨參、桂枝、甘草，均係收載於我國固有中醫藥 典籍之中藥材，具有醫療效能，而上訴人於常春藤中醫診 所內對病患出售調體適錠劑，並向病患家屬黃妙菁稱：長 期服用可治癒或治療類風濕性關節炎，已然使用於治療疾 病明確，而與藥事法第6 條規定之「藥品」相符。又人參 、川芎、黨參、桂枝、甘草，非屬衛福部公布之「可同時 提供食品使用之中藥材」，雖列於衛福部食藥署「可供食 品使用原料彙整一覽表」之品項，惟上揭中藥材於該表備 註欄均已明定「不得作為單一原料使用」，且於類別說明 中亦明確規範「不能涉及中藥固有成分及其加、減方」， 而「調體適錠劑」既以上開中藥材固有成分組成，自不符 合該表列註記事項，非屬得供食品使用之列，而「調體適 錠劑」既符合藥事法第6 條規定之情形，且未符其他特別 規定，仍應依藥事法規定之「藥品」予以管理。並據以說 明衛福部食藥署104 年11月25日FD A食字第1049907191號 函、衛福部105 年7 月19日衛部中字第1051800971號函亦 認本件「調體適錠劑」產品成分人參、川芎、黨參、桂枝 、甘草，非可供食品使用之中藥，該產品應以藥品管理之 旨，如何可採之理由。 3.並載敘衛福部（改制前之行政院衛生署）在94年1 月28日 前，就國產食品為產製前配方之審查，僅係提供業者產品 屬性認定之諮詢服務，在94年1 月28日以後，則由業者自 主管理，而本件「調體適錠劑」係上訴人自96年3 月起委 託世華公司製造，已經在94年1 月28日以後，且其配方與 行政院衛生署92年8 月19日衛署食字第0920034548號函、 92年10月1 日衛署食字第0920035711號函內容之「舒亦通 膠囊」、「舒亦通B 膠囊」並不相同，亦即，上訴人製造 、販賣之「調體適錠劑」並未經衛福部（或改制前之行政 院衛生署）審核認定為食品等旨，說明上訴人所執之行政 院衛生署92年8 月19日衛署食字第0920034548號函、92年 10月1 日衛署食字第0920035711號函文如何不足為上訴人 有利之認定。 ㈢、以上，經核要無適用法則不當或調查未盡之違誤可指。又原 判決係以本件產品符合藥事法第6 條規定之「藥品」，且未 符合主管機關公告「可同時提供食品使用之中藥材」或「可 供食品使用原料彙整一覽表」得為特別規定之情形，未經查 驗登記領得藥品許可證後逕行製造、販賣，應論處藥事法第 82條第1 項製造偽藥罪及83條第1 項販賣偽藥罪刑，其適用 法則顯無不當之違誤。而卷附衛福部食藥署104 年11月25日 FDA 食字第1049907191號函以及衛福部105 年7 月19日衛部 中字第1051800971號函之結論均同此旨，並無相歧可言，至 原判決併引用上開衛福部函文「可供食品使用原料彙整一覽 表之品項，該等中藥材『僅得提供作為食品調味用途』」等 ，惟該「僅得調味使用」並未記載於該一覽表，容有可議， 然於判決本旨不生影響。上訴意旨執此指摘原判決有違反罪 刑法定原則、適用法則不當以及調查未盡之違誤，尚非適法 之第三審上訴理由。 四、按犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實 現不法構成要件之意欲。而藥事法第82條第1 項製造偽藥罪 、同法第83條第1 項販賣偽藥罪，均係以製造、販賣之產品 乃「藥品」為客觀構成要件，行為人對此犯罪要件主觀上自 應有所認識。至何謂「藥品」，為藥事法第6 條所規範，核 屬規範性之構成要件，行為人是否有此認識，既係隱藏於內 心之心智活動，自仍應綜合行為人行為當時所存在之一切客 觀情況加以審酌，除行為人之學經歷、專長外，並斟酌其他 具體情形加以綜合判斷。原判決於理由欄載敘：上訴人於常 春藤中醫診所內對病患出售「調體適錠劑」，黃妙菁因小孩 罹患類風濕性關節炎至該中醫診所就診，上訴人向其宣稱： 長期服用「調體適錠劑」可根治（治療）類風濕性關節炎， 上訴人亦向臺北市政府衛生局醫護管理處人員稱：「調體適 錠劑」主要係調整體質和過敏症狀，長期使用，方有治療類 風濕性關節炎療效，認定上訴人明知「調體適錠劑」使用於 治療之處分用藥之旨，已說明上訴人對於製造、販賣之「調 體適錠劑」係屬藥品，自具有故意之理由。自無判決理由不 備之違誤可指。又本件「調體適錠劑」既非（改制前）行政 院衛生署92年 8月19日衛署食字第0920034548號函、92年10 月1日衛署食字第 0000000000號函審核之產品，且該號函亦 明載「擬製產品不得標示療效」，亦即食品不得作為治療之 使用，上訴人就此既知悉無誤，其上訴理由猶執以主張無從 認識產品屬於藥品，並無違反藥事法之故意等語，指摘原判 決違誤，同非適法之第三審上訴理由。 五、審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在 客觀上有調查必要性及可能性之證據而言；若法院認為所欲 證明之事項已臻明瞭，別無調查其他證據之必要，因而未依 聲請為無益之調查，尚無違法之可言。原判決載敘：本件事 實業臻明確，且本件「調體適錠劑」係屬藥品而應以藥品管 理，而卷附衛福部及衛福部食藥署函文一致明揭此旨，並無 矛盾，從而上訴人於原審聲請再向衛福部食藥署函詢舒亦通 B 膠囊何以先前以食品管理、所採之標準與依據為何、與衛 福部105 年7 月19日號函是否相異乙節，實無調查之必要性 ，而未再為無益之調查，自無所指應調查之證據未予調查之 違法。上訴意旨猶執前詞，指摘原審未為此部分調查有調查 未盡以及判決理由不備之違誤，自非適法之第三審上訴理由 。 六、上述及其餘上訴意旨，仍係就原判決明白論斷之事項，徒憑 己意，異持評價，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理 由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 11 月 5 日 刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純 法 官 楊 力 進 法 官 莊 松 泉 法 官 吳 秋 宏 法 官 王 梅 英 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 109 年 11 月 10 日