最高法院刑事判決 109年度台上字第478號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官張慧瓊
被 告 陳世昌
上列
上訴人因被告加重
詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國108年3月13日第二審判決（108年度上訴字第204號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第17428號）提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號3 部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院
。
理 由
本件原審審理結果，認被告陳世昌有如原判決犯罪事實欄㈠
（即其附表編號3 ）
所載各
犯行明確，因而撤銷第一審關於此
部分之
科刑判決，改判仍依
想像競合犯之規定，從一重論處被
告三人以上共同犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）罪刑（所犯
如其附表二編號1、2、4、5所示部分，業經原審判決確定）。
固非無見。
惟查：
㈠想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人本質上係犯數罪，各
罪所規定之刑罰、
沒收、
保安處分等
法律效果，本得一併
適用
。惟因刑罰評價之對象，
乃行為本身，而想像競合犯既係一行
為，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段因而
規定：「一行為而觸犯數罪名者，
從一重處斷。」另依刑法第
33條及第35條僅就刑罰之
主刑，定有輕重比較標準，因此
上揭
「從一重處斷」，僅限於「主刑」。是法院應於較重罪名之
法
定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安
處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無
關，自得一併
宣告，尚無法律割裂適用問題；又
組織犯罪防制
條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，
得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問
有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免
情輕法重，為求罪刑
均衡，而為該但書之規定。然同條第3 項卻規定「犯第一項之
罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其
期間為
三年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強
制工作，與司法院釋字第471 號解釋意
旨揭示之
比例原則未盡
相符。而法院審理具體個案認定事實、
適用法律時，應本於法
律
合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合
理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值
體系之解釋方法，為
目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預
防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法
院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作。
原判決認被告如附表編號3 所犯首次加重詐欺取財罪，與參與
犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一重之加重詐欺取財
罪處斷，並為避免割裂適用法律，以法院既未對其上開犯行宣
告組織犯罪防制條例之罪名，即無適用上開條例第3條第3項之
規定宣告強制工作。依上開說明，自有判決不適用法則之違法
。又法院於適用上開規定宣告強制工作前，應調查、詳酌被告
犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之具體情
節、主觀惡性、犯罪習性及其素行狀況等，以認定有無預防矯
治其社會危險性之必要，以及是否與強制工作之規範目的相當
而符合比例原則。乃原審未及調查並說明被告究竟有無預防矯
治其社會危險性之必要，及是否符合比例原則，逕謂本件並無
適用上述條例第3條第3項規定宣告強制工作之可能，亦有調查
職責未盡及理由不備之違法。
㈡組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「
訊問證人之筆錄
，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問
證人之程序者為限，始得採為
證據。」此為刑事訴訟關於
證據
能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關
傳聞法則之規定
嚴謹，且組織犯罪防制條例
迭經修正，均未修正上開規定，自
應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時
之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第
159條之3及第159條之5等規定之適用，自不得採為判決基礎。
原判決認被告有前開犯行，援引之證據，包括證人林雅瑩、王
德順、邱國禎等人於警詢中之證述，資為認定之部分依據（見
原判決第3頁），依前揭說明，即
難謂適法。
以上或為檢察官
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事
項，而原判決上開違誤影響事實確定及應否宣告刑前強制工作
，本院無可據以為裁判，自應將原判決此部分撤銷，發回
原審
法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日