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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5012號 上　訴　人　蔡忬龍 選任辯護人　紀錦隆律師 　　　　　　孫少輔律師 上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民 國109年4月28日第二審判決（109年度上易字第130號，起訴案號 ：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第5994號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 一、本件原判決認定上訴人蔡忬龍有其犯罪事實欄所載妨害告訴 人王琇鋆名譽、公然侮辱等犯行，因而撤銷第一審之無罪判 決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人誹謗罪刑（ 處拘役30日），其理由略以：上訴人與告訴人均非公務員或 公眾人物，因子女探視權衍生之糾紛，上訴人指摘告訴人「 跟男人在相幹，掀懶叫給小孩看」等情，純係個人私德事項 而與公共利益無關；縱認上開言論非屬私德而與公共利益有 關，然上訴人之消息來源為上訴人之母蔡許秀絹，其與告訴 人長久不睦而有不利陳述之動機，所為證言難期可採，模仿 者即上訴人之子蔡○駿（姓名年籍詳卷）為年僅4 歲之幼童 ，其證據力極弱而有不實之可能，至高雄市政府社會局函覆 內容係上訴人通報之轉述，亦無法確認蔡○駿之行為係從何 處或何人學習而來，因認上訴人未恪盡合理之查證義務，具 有毀損告訴人名譽之故意；至上訴人公然指責告訴人「做人 不要心理變態、變態、這個變態」等語，則屬謾罵攻擊性之 侮辱言詞等旨。固非無見。 二、惟查： ㈠按言論自由為人民之基本權利，國家應給予最大限度之維護 ，然為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律當得 對言論自由依其傳播方式為合理之限制，刑法第310 條誹謗 罪之規定，即為保護個人法益而設。而言論可區分為陳述事 實與發表意見，事實固有證明真實與否之問題，意見則為主 觀之價值判斷，無所謂真實與否。立法者為兼顧言論自由之 保障，復於同條第3項、第311條分就「事實陳述」及「意見 表達」之不同情形，明定阻卻違法事由： ⒈就事實陳述部分，刑法第310條第3項前段以對所誹謗之事， 能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保 障，並藉以限定刑罰權之範圍，然非謂指摘或傳述誹謗事項 之行為人，必須自行證明其言論內容確屬客觀之真實，始能 免於刑責。行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提 證據資料，可認行為人有相當理由確信其為真實，並非故意 捏造虛偽事實，或非因重大過失或輕率而致其所陳述與事實 不符者，即不能以誹謗罪之刑責相繩（司法院釋字第509 號 解釋意旨參照）。另言論內容縱屬真實，如純屬個人私德而 與公共利益無關，依刑法第310條第3項但書規定，仍無法解 免於誹謗罪責之成立。而所謂私德乃私人之德行，有關個人 私生活之事項；所謂公共利益，乃與社會上不特定或多數人 有關之利益。而是否僅涉及私德與公共利益無關，應依一般 健全之社會觀念，就社會共同生活規範，客觀觀察是否有足 以造成不利益於大眾之損害以定，並非單以行為人或被害人 等之陳述作為唯一判定標準。 ⒉就意見表達部分，因涉及個人主觀之價值判斷，無所謂真實 與否之問題，惟為容許各種價值判斷，對於可受公評之事項 ，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認 為仍受言論自由權之保障，是刑法第311條第3款規定對於可 受公評之事，為適當之評論而善意發表言論者，自得免其刑 事責任。而所謂「善意」與否，自非以被評論人名譽是否受 損、評論人是否意在使被評論人名譽受損為判斷之依據，而 仍應以其評論客觀上是否適當為準。如評論人本於就事論事 原則，對被評論人之言行為適當合理之評論，即以所認為之 事實為依據，加以論證是非，縱其意在使被評論人接受此負 面評價，亦難認非屬善意發表言論。 ㈡刑法第309條所稱「侮辱」及第310條所稱「誹謗」之區別， 一般以為，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後 者則係對於具體之事實，有所指摘，而損及他人名譽者，稱 之誹謗。然而，言論中事實陳述與意見表達在概念上本屬流 動，有時難期其涇渭分明。是若言論內容係以某項事實為基 礎而評論，或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為 一談時，即不能不考慮事實之真偽問題。亦即，此時不能將 評論自事實抽離，而不論事實之真實與否，逕以「意見表達 」粗俗不堪，論以公然侮辱。否則屬於事實陳述之言論因符 合刑法第310條第3項之要件而不罰，基於該事實陳述而為之 意見表達，反因所為用語損及名譽而受處罰，自非法理之平 。 ㈢未成年子女權利義務之行使或負擔、會面交往方式等節，影 響未成年子女身心健全發展甚鉅，涉及未成年子女之利益及 保護，且法院、檢察機關、各行政機關對於未成年子女之利 益及保護，介入甚深，公益色彩濃厚，此從民法親屬編、家 事事件法親子非訟事件章、兒童及少年福利與權益保障法等 相關規定可考。本件上訴人與告訴人因子女探視權衍生之糾 紛，上訴人倘若有相當理由確信「告訴人有在蔡○駿面前與 男友為性交行為、告訴人男友有掀生殖器給蔡○駿看」之事 為真實，而此攸關未成年子女蔡○駿之會面往來方式，是否 須按照上訴人與告訴人先前協議內容為之，此項決定將影響 蔡○駿身心之健全發展，涉及蔡○駿之利益與保護，是上訴 人此部分陳述內容是否純屬個人私德而與公共利益無關，尚 非無研求之餘地。 ㈣上訴人所陳告訴人「變態」乙節，是否係基於其所認知之事 實為基礎或發言過程中夾論夾敘，依上揭說明，宜就其整體 言詞之脈絡，依當時場合、情境，及社會一般人對於語言使 用之認知，加以觀察。原判決逕將此部分言詞從上訴人所陳 前後文脈絡中抽離，而謂上訴人係基於侮辱告訴人之主觀意 思為之，尚屬有疑，容有再行斟酌審認之餘地。 三、有罪之判決書，其所記載之事實、理由，前後必須互相一致 ，否則即屬判決理由矛盾之違法；而判決雖載理由，但不能 憑以斷定其所為論述之根據者，屬判決理由不備之違法。又 證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致 事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自有應 於審判期日調查之證據而未予調查之違法。復當事人聲請調 查之證據，如法院未予調查，亦未認其無調查之必要，以裁 定駁回之，或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序 ，難謂為適法。 ㈠原判決理由欄㈢⒉記載「縱認上開言論非屬私德而與公共 利益有關」（原判決第8 頁），而於本段中論述上訴人是否 具相當理由認為所述情形為真實，惟在同段最末小段⑶卻又 記載「該言論極其粗鄙事涉私德而與公共利益無關」（原判 決第12頁第12至13行），將「是否為私德」做為「是否具相 當理由」之認定，理由容有前後矛盾。 ㈡證人蔡許秀絹已於第一審到庭具結作證如何發現蔡○駿行止 異常而告知上訴人，上訴人並報警處理、帶蔡○駿至醫院檢 查及心理諮商等，亦有手機錄影為證。然原審對於蔡許秀絹 之證詞並未具體指出有何矛盾或不合常理或與事實不符之處 ，僅以蔡許秀絹與告訴人不睦為由，遽論蔡許秀絹所述全不 可採，尚嫌速斷；蔡○駿雖為幼童，然其對外界事物是否具 有一定之認知能力、溝通能力，及所述內容是否具可信性， 原審均未具體審酌，單以蔡○駿年僅4 歲，逕認其所述證據 力極弱，殊嫌速斷。此攸關上訴人是否具相當理由確信其所 指摘之事為真實，有詳加調查之必要，原審未予釐清說明， 難謂無調查未盡之違誤。 ㈢卷附臺灣高雄少年及家事法院家事事件調查報告記載略以： 經家調官勘驗卷內影片電子檔，蔡○駿有性行為過程中擺動 臀部的動作，而高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中 心曾介入調查，請高雄市立大同醫院小兒科醫師及心理師協 助評估，評估結果認依蔡○駿年齡應不會出現類此超齡行為 ，應有目睹男女性交行為等情（見第一審易字卷第253 頁） ，如果無訛，似可佐證上訴人有相當理由確信其所指摘之事 為真實，原審未進一步查證上開調查報告內容，亦未說明何 以不採此有利上訴人之證據，顯有調查未盡及理由不備之違 法。 ㈣卷查原審準備程序期日，原審受命法官詢以：「兩造有無其 他證據提出或請求調查」，上訴人之原審辯護人答：「聲請 傳喚證人彭峻澧，待證事實為彭峻澧就本件未成年子女遭受 告訴人不當對待乙情知之甚詳，這部分若原審認為有改判有 罪之可能，請依法傳訊」，上訴人答：「同辯護人陳述」， 檢察官答：「請庭上斟酌」，原審受命法官諭知是否傳訊證 人，待合議庭決議等情（見原審卷第128至129頁）。而原審 既撤銷一審上訴人無罪判決，改判上訴人有罪，就上訴人及 其選任辯護人主張有調查必要之前揭證據聲請，既未裁定駁 回，又未於判決理由說明不予調查之理由，同有調查未盡及 判決不備理由之違誤。 四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而原判決上開違誤影響事實之確定，本院無可據以為裁判， 應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 11 月 26 日 刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦 法 官 林 海 祥 法 官 江 翠 萍 法 官 侯 廷 昌 法 官 林 恆 吉 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 109 年 12 月 2 日