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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5052號 上　訴　人　徐順福 選任辯護人　劉德壽律師 上　訴　人　徐沛濬 選任辯護人　王唯鳳律師 上列上訴人等因損害債權案件，不服臺灣高等法院中華民國 108 年11月14日第二審判決（108 年度上易字第1469號，起訴案號： 臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第11827號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、原判決認上訴人徐順福、徐沛濬2 人有其事實欄所載損害債 權之犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人2 人無罪之判決 ，改判論處上訴人2 人共同犯損害債權罪刑。固非無見。 二、惟查： ㈠刑法第356 條之損害債權罪，係以債務人於將受強制執行之 際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為 要件。而所謂債務人，係指債權人對之已取得強制執行法第 4條第1項各款所定之強制執行名義，可得隨時對之聲請強制 執行之相對債務人，始足當之。基此，本罪之犯罪主體為「 將受強制執行之際的債務人」，而非泛指一般債務人，屬純 正身分犯。如無身分資格者與純正身分犯共同實行犯罪，依 刑法第31條第1 項本文規定，固仍論以共同正犯，但因其之 非難性不及有身分資格者，同條項但書乃規定得減輕其刑。 原判決認定徐順福為告訴人孫愛雲之夫，其2人於民國103年 12月11日因返還借款事件，在臺灣臺北地方法院民事調解庭 以103 年度他調字第70號成立訴訟上之調解，內容為：徐順 福願「自104年1月起，按月於每月5 日前，給付孫愛雲新臺 幣（下同）5萬元直至116年4月5日止。如有遲誤一期未履行 視為全部到期。」告訴人因而取得可為民事強制執行之執行 名義。倘若無訛，則本件民事調解筆錄之債務人似僅為徐順 福，徐沛濬並非為將受強制執行之際的債務人，不具有上開 身分資格，如何得與執行名義債務人徐順福成立共同正犯， 原判決並未於理由欄說明憑以認定之理由，甚或是否適用刑 法第31條第1 項但書減輕其刑之規定，亦未見審酌，遽行判 決，自有判決不載理由之違法。 ㈡文書證據即書證，依其證據目的之不同，有屬供述證據，有 屬物證，亦有供述證據及物證併具之情形，應分別情形定其 證據能力之有無。倘以文書記載之內容所敘述事實作為證據 ，須檢驗其敘述事實之真實性者，性質上屬於供述證據，若 為被告以外之人在審判外之書面陳述，即為傳聞證據，判決 對之如未論述如何取得證據能力，遽憑為認定待證事實之有 無，其採證自屬違背證據法則。再就法院調查證據而言，得 行準備程序以篩選無證據能力之證據及整理證據上之爭點， 審判程序即可著重實質證明力之調查，若未行準備程序或不 及於準備程序處理證據能力意見之證據，則應由審判長就此 等未經當事人、代理人或辯護人表示意見之證據，於審判期 日併為調查處理證據能力，尚不得僅以當事人、代理人或辯 護人在審判長調查證據時為「沒有意見」等詞之表示，即認 有刑事訴訟法第159條之5第1項或第2項之適用。本件原審並 未行準備程序為證據能力及證據上爭點之處理，其採為論罪 基礎之桃園市○○區○○街售屋廣告7紙（見原審卷第229至 242 頁），係以該房地委由仲介以1238萬元出售之內容作為 證據，而依原審審判筆錄之記載，該等廣告乃告訴人自網路 上列印取得，於原審調查證據程序完畢後始行提出（見原審 卷第196、198頁），則前揭廣告內容自屬傳聞證據，原審審 判長於審判期日僅籠統訊問檢察官、上訴人2 人及辯護人對 於該網路資料有何意見（見原審卷第198 頁），實難認有就 該證據之證據能力一併為調查之意思，上訴人2 人及辯護人 雖表示「沒有意見」等語，亦難謂默示同意該證據之證據能 力，遑論該等廣告並未載明待售房地之地址，亦無記載委託 出售時間，則上訴人2 人及辯護人如何能明瞭證據上爭點所 在及待證事實而為辯明、陳述意見，乃原判決理由欄壹載敘 上訴人2 人及辯護人均未主張排除原判決引用之卷證所有證 據，且迄於原審言詞辯論終結前均未表示異議等語，遽認其 等已默示同意告訴人於原審審判期日提出之上開廣告有證據 能力，並採為不利上訴人2 人認定之基礎，核與證據法則有 違。 ㈢採證、認事與證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判 斷職權，然其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配 。又證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足供為證明之資 料，如事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使， 即不得謂非逾越範圍。原判決以證人即誠美貿易有限公司（ 下稱誠美公司）會計王翊蓁於原審證述：105 年誠美公司課 稅後營業所得為169 萬元，是有餘額的等語，資為判斷徐順 福於105年4月8 日將誠美公司全數股份無償移轉與徐沛濬， 係基於損害告訴人債權之犯意。然王翊蓁已證述其於107年3 月間始任職誠美公司，故不清楚該公司105年3、4 月間之財 務狀況等情（見原審卷第180、181頁），則其何以能證述其 未親自見聞之誠美公司於105 年的損益為何？原判決未為必 要論證及說明，已有可議。另徐沛濬陳稱其僅能確定徐順福 與告訴人間夫妻關係之訴訟，係徐順福敗訴、告訴人勝訴， 其2人夫妻關係仍存續，但不清楚其2人之債權債務關係等情 ，雖另供稱其知道徐順福「每月要給小孩、告訴人錢，扶養 費、生活費」等語（見原審卷第192、193頁），似指徐順福 須按月給付告訴人及子女之扶養費、生活費，縱使屬實，要 與本件執行名義所載「返還借款」之性質不同，原判決遽以 徐沛濬所述上開情形，即認徐沛濬坦承知悉徐順福積欠應給 付告訴人款項等情不諱（見原判決第11頁），所為推理演繹 尚欠合理性，難謂已合於論理法則，亦有理由欠備之違誤。 三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，因原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定，本院無 從據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判 。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 10 月 13 日 刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印 法 官 朱 瑞 娟 法 官 劉 興 浪 法 官 高 玉 舜 法 官 何 信 慶 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 10 月 18 日