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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5152號 上　訴　人　蘇柏林 　　　　　　蔡隆儀 共　　　同 選任辯護人　吳任偉律師 　　　　　　莊曜隸律師 上列上訴人等因背信案件，不服智慧財產法院（現改制為智慧財 產及商業法院）中華民國108年12月26日第二審判決（108年度刑 智上易字第55號，起訴及追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署10 6年度偵續一字第1號、107年度偵字第11108號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回智慧財產及商業法院。 理 由 一、原判決認上訴人蘇柏林、蔡隆儀有其事實欄所載背信、洩漏 工商秘密之犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人2 人無罪 之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人2 人共同為他 人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行 為，致生損害於本人之財產或其他利益之罪刑。固非無見。 二、惟查： ㈠刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調 查之證據，不得作為判斷之依據。」揭示證據裁判原則以嚴 格證明法則為核心。在嚴格證明法則之要求下，認定犯罪事 實所憑之證據，必須具備證據能力，且經合法調查，始足語 焉，缺一不可。若欠缺其一，即有證據能力之證據，如未經 合法調查程序，或無證據能力之證據，縱經調查，均不得作 為判斷被告有罪之依據。基此，證據能力與合法調查，二者 概念有別，不能混淆。而刑事訴訟法第159條之5所定同意傳 聞證據之傳聞例外法則，係屬證據法則有關證據能力之規範 ，與此類證據須於法院審判中經踐行人證或書證等調查方式 ，始得作為判斷犯罪事實之依據，乃屬調查證據程序規定， 性質上並不相同。再就法院對於證據之審理而言，原則上於 準備程序處理有關證據能力之意見，於審判程序則重在證據 之調查與證明力之辯論。當事人、代理人或辯護人於準備程 序時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻 表示「對於調查證據無異議」、「沒有意見」等意思，而未 於審判期日言詞辯論終結前聲明異議者，固有同法第159 條 之5第2項默示擬制同意傳聞證據能力之適用，惟若已於準備 程序對傳聞證據爭執其不得為證據，而於審判期日審判長調 查此類證據時表示「沒有意見」，乃就證據之證明力為辯明 、陳述意見，除非審判長就該證據之證據能力有併為調查之 處分，且為當事人等明知而有不再爭執其證據能力之表示者 ，否則，不能以當事人等在調查證據程序時曾表示「無意見 」，逕視為當事人等已有將該傳聞證據採為證據之默示同意 。本件證人許海明、莊義隆、陳冠名等人於法務部調查局嘉 義縣調查站接受詢問（下稱調詢）之陳述，上訴人2 人於第 一審民國107年1月29日刑事準備暨調查證據聲請狀，及其等 辯護人於第一審準備程序針對有關證據能力之訊問（見審易 字第45號卷第44頁、第60頁，易字第257 號卷第75頁），均 明白爭執上開調詢之陳述不得為證據，第一審審判長嗣於審 判期日調查證據時，僅訊問上訴人2 人對上開調詢之陳述有 何意見（見易字第257號卷第215至217 頁），實難認有就各 該證據之證據能力一併為調查之意思，上訴人2 人及辯護人 既明確爭執上開調詢陳述之證據能力，自不得僅以其等於第 一審審判期日調查證據時表示「沒有意見」等語，逕認其等 未聲明異議，而擬制其等同意上開調詢陳述有證據能力之意 。乃原判決竟謂：上訴人2 人及其等辯護人於第一審審判調 查許海明、莊義隆、陳冠名等人於警詢（調詢）陳述之證據 能力及證明力時，均回稱「沒有意見」等語，遽認上訴人 2 人於第一審已默示同意而得為證據，顯與卷證資料不符，尤 不無將證據能力與合法調查程序相混淆之違誤；復謂上訴人 2 人於第二審不得再為爭執追復上開證據能力，並援用陳冠 名於警詢之證述，作為不利於上訴人2 人之判斷基礎（見原 判決理由欄貳、二之㈣、㈥），更屬有悖證據法則。 ㈡有罪之判決書，應於理由內記載其認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由，為刑事訴訟法第310條第1款所明定。就所 稱「認定所憑之證據」言，係指犯罪事實之認定，須有合法 之積極證據（包括直接及間接之積極證據），如無真實之證 據，即不得僅憑臆想推測之詞，或違反被告緘默禁止不利評 價，或以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據，以保障 認定事實之真實性及確保認定事實之正當性，俾與同法第15 4條第2項所揭示之證據裁判原則相契合；就所謂「認定之理 由」言，當然包括法院對卷存證據資料，為如何之取捨及其 何以形成此項心證之判斷理由在內，均應為翔實之論敘，否 則，即為判決不載理由。以上二者，欠缺其一，其判決即當 然為違背法令。原判決理由欄貳、二之㈡、㈦載敘許海明為 告訴人公司（樺正實業股份有限公司）之客戶，上訴人2 人 將許海明直接帶到與告訴人公司有競爭關係之大陸地區興達 泡塑新材料股份有限公司（下稱興達公司）談論合作事宜， 遠逾交付客戶名單之程度，違反上訴人2 人與告訴人公司所 簽立之保密協定切結書，因認上訴人2 人將告訴人公司之客 戶資料洩漏予興達公司，而為背信等情。惟上訴人2 人堅稱 許海明僅為告訴人公司於東南亞地區之代理商，原判決理由 欄貳、二之㈦援引許海明之名片及其證詞均未敘及其係告訴 人公司之客戶，則原判決如何認定許海明為告訴人公司之客 戶，並未於理由說明其所憑證據，已有違誤。且依上訴人 2 人與告訴人間所簽訂之保密協定切結書包含「公司所屬客戶 、供應廠商名單等」之保密，但未及於代理商名單，而許海 明倘為告訴人公司之代理商，上訴人2 人將代理商直接帶至 興達公司，是否必然導致代理商洩漏告訴人公司客戶名單之 結果，非無研求之餘地。又原判決對於蘇柏林製作之「興達 公司自我產銷之執行計劃書」第7點記載「製成率至少在106 ％以上」，即是洩漏告訴人公司之生產製成率，而非興達公 司計畫達成之製成率目標？另該計劃書上手寫批註「SMX094 ＋275 ＋30＋30」，即係涉及製造成本？該批註何以係許海 明所為？甚且與上訴人2 人洩漏告訴人公司之定價策略有何 關連性？俱未為必要之論斷及說明，遽為不利於上訴人2 人 之認定，亦有理由不備之違法。 三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，因原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定，本院無 從據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判 。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 10 月 20 日 刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印 法 官 朱 瑞 娟 法 官 劉 興 浪 法 官 高 玉 舜 法 官 何 信 慶 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 10 月 26 日