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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5318號 上　訴　人　陳耿安 選任辯護人　陳麗玲律師 　　　　　　陳志峯律師 　　　　　　何志揚律師 上　訴　人　蔡呈祥 選任辯護人　陳慶瑞律師 上　訴　人　邱騰輝 選任辯護人　魏雯祈律師 　　　　　　陳永來律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院 中華民國109年9月8日第二審判決（107年度矚上訴字第6 號，起 訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第13781、20165、216 33號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案 件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理 由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴 為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法 ，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原審經審理結果，認為原判決事實欄所示，上訴人陳耿 安、蔡呈祥以不正當方法逃漏稅捐、公務員登載不實及違背 職務收受賄賂等犯行；上訴人邱騰輝公務員登載不實、違背 職務收受賄賂等犯行均明確。因而撤銷第一審關於陳耿安如 原判決附表（下稱附表）一編號1至4所示公務員登載不實， 蔡呈祥如附表二編號1至5所示公務員登載不實及附表二編號 6 所示違背職務收受賄賂等部分所為之不當判決，改判分別 論處陳耿安、蔡呈祥如各該附表編號所示之公務員登載不實 、違背職務收受賄賂等罪刑。並維持原判決關於陳耿安、蔡 呈祥其餘以不正當方法逃漏稅捐、公務員登載不實及違背職 務收受賄賂等部分所為，對陳耿安、蔡呈祥論處共同以不正 當方法逃漏稅捐罪刑，及依想像競合犯，從重論處共同違背 職務收受賄賂罪刑，與沒收、追徵之判決；暨關於邱騰輝部 分所為，論處公務員登載不實、違背職務收受賄賂等罪刑， 與沒收、追徵之判決；而駁回上訴人等在第二審關於此等部 分之上訴。復分別就陳耿安、蔡呈祥上開所犯之罪，各定其 應執行刑。俱已分別詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定 犯罪事實之心證理由。上訴人等均不服，均提起上訴。 三、上訴意旨略以： 甲、陳耿安部分 ㈠原判決認定本件投資契約所委託事項係授予公權力之委託， 陳耿安具有受託公務員身分，有下列採證認事錯誤、適用法 規不當、理由不備及矛盾等違法： 1.本件投資契約僅為勞務委託，乃民事契約，並約定發生爭議 時應循民事訴訟程序處理，性質上應屬私法契約，原判決認 本件契約具公法性質，係不當擴張解釋。 2.本件依產業創新條例（下稱產創條例）第53條第1 項收取之 費用，僅係工業園區內管理費之一種，其費率依規定係由設 置工業區之主管單位決定，此與依水污染防治法所收取之水 污染防治費，因係公法上為特別目的所收取之特別金錢給付 ，其費率並由中央明定，故具有特別公課性質之情形有別， 是本案之使用費非屬特別公課。 3.上化環境工程股份有限公司（下稱上化公司）依本件投資契 約，僅負責下水道系統之營運管理，對廠商提供污水處理服 務及收取使用費等事項，受委託事項為「廢污水排放、藥劑 投放、設備操作管理、採樣分析、管道巡查、違規查報」等 工作，均為一般民營污水廠之例行事務，而採集、檢測排放 污水之污染含量，亦僅作為計徵使用費之標準，均屬私經濟 營運事項，並無行政高權力介入。 4.原判決事實認定陳耿安是受託公務員，理由卻引用特別公課 之授權公務員概念加以說明，前後矛盾。 5.本件公告內容並無下水道法等之記載，更無從自其中獲知得 標廠商具備受託公務員身分，不符合行政程序法第16條第2 項規定，非同條第1 項授予公權力之委託；本件投資契約對 上化公司受託經營之下水道系統營運中心並未授予查證權、 裁罰權，原判決先引用童久銘證言，認上化公司未經授予查 證權，乃嗣又認為上化公司因受經濟部工業局依法委託，而 執行與國家公權力作用有關之事項，前後矛盾；上化公司依 委託契約所取得之斷管權，係依上開具私法性質之委託契約 所取得，並非基於法律或國家機關授權而來，與公權力行使 無涉，原判決認定陳耿安屬刑法第10條第2項第2款所稱受託 公務員，自有違誤。 6.原判決事實記載上化公司係民國101年11月1日簽訂本件投資 契約，然理由內引為證據之夜間稽查紀錄表時間則從101年7 月開始，原判決並未說明該紀錄表與本案有何關聯，理由顯 有未備。 7.原判決理由既說明觀音工業區服務中心僅受委託執行不涉及 水質採樣測驗之水污染防治法規事項之查證工作，即無從再 將查證權授權或委託他人，乃卻又認為該中心將公權力再委 託上化公司，顯有違誤。 ㈡原判決認定陳耿安有事實欄一（七）之公務員登載不實及違 背職務收受賄賂犯行，有下列違反證據法則、理由不備之違 法： 1.原判決就蔡呈祥於調詢時所為審判外之供述，未說明有何特 別可信之情況，即認有證據能力而得為本案之證據；且蔡呈 祥與陳耿安為本件違背職務收受賄賂犯行之共同正犯，具有 卸責之高度可能性，乃原判決無其他補強證據，徒憑蔡呈祥 於調詢時所為屬傳聞之供述，即認定陳耿安已取得該賄款， 應對蔡呈祥向陳家彬收取新臺幣（下同）二十萬元部分之收 受賄賂犯行負共同正犯之責，均有採證違背證據法則之違法 。 2.姜榮陞、陳家彬係陳耿安本件收受二十萬元賄款部分犯行之 對向犯，且彼等係於認罪協商判決後，始改口翻稱該賄款之 交付，與泓泰環保科技股份有限公司（下稱泓泰公司）102 年12月之水費有關，所述虛偽之可能性較大，乃原判決無其 他補強證據，徒憑彼等該翻異之詞，遽為不利於陳耿安之認 定，亦違證據法則。 3.依上化公司與泓泰公司間所簽訂廢（污）水委託處理合約之 約定，本即得依據雙方同意之廢污水量核算方式，協商計收 使用費，是本件有關「用水量」之修正，係依據契約調整， 並非違法竄改，自無登載不實或違背職務之可言。況上化公 司乃一人獨資，所收取之使用費全歸上化公司所有，何至於 僅為收取泓泰公司之二十萬元，而將原先可收取之使用費三 百八十萬元，調降為一百三十萬元，並甘冒刑事重責，原判 決此部分事實認定，違背經驗法則。 ㈢陳耿安就本件逃漏稅捐及四次公務員登載不實犯行，均坦承 不諱，且逃漏稅捐部分案發後亦已補稅，原審量刑未依刑法 第57、59條等規定酌減其刑，尤以逃漏稅捐部分，原判決理 由中並敘明補稅非屬彌補過錯行為，仍量處有期徒刑十月， 未給予易科罰金之機會，衡諸105年至108年3 月之資訊統計 資料所示，因違反稅捐稽徵法案件，鮮有判處逾六月有期徒 刑者相較，實屬過苛，有違比例原則及罪刑相當原則。 乙、蔡呈祥部分 ㈠蔡呈祥為上化公司副總經理，並非董事，不屬公司法第8 條 第1 項之公司負責人，即非稅捐稽徵法第41條、第47條規定 所指之公司負責人，原判決未說明理由，遽依各該規定認蔡 呈祥係上化公司負責人，為逃漏稅捐罪之共同正犯，理由不 備且適用法律容有違誤。 ㈡原判決關於蔡呈祥受託公務員身分之認定，有下列適用法則 錯誤之違誤： 1.依私法契約受委託處理事務，僅屬履行私法契約義務之契約 當事人，若在機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬 機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難 認係受託公務員，是政府機關依促進民間參與公共建設法（ 下稱促參法）規定發包給民間公司經營之情形，民間公司雖 參與公共建設，但非國家或地方自治團體或其所屬機關，其 所屬人員自無受託公務員身分。 2.上化公司僅係依行政院環境保護署（下稱環保署）所公告之 放流水標準，進行採樣檢測，並依所計算之流量及水質檢測 結果收取使用費，且上化公司與納管之觀音工業區廠商間， 水流標準、流量及收取使用費等，須經依經濟部工業局核准 ，相關之稽查、檢測亦未屬上化公司權限，是上化公司應僅 屬履行私法契約義務之契約當事人，並非受託公務員至明。 3.依經濟部工業局函文，不論觀音工業區範圍內、外，有關下 水道系統之營運管理事項，凡涉及環保相關法令等事項，上 化公司均不得以自己名義對外行文，因無公權力職權，即無 公法上之權力，故上化公司相關職員不具備「受託公務員」 之身分要件。 4.蔡呈祥不具「受託公務員」身分，本件指示吳正一、徐湘慈 、徐薏純等修改彼等業務上所掌之水質檢測結果，並將修改 過後之結果登載於水質檢驗報告，自均不構成公務員登載不 實罪，僅成立業務登載不實罪。另透過陳同利按月自光美企 業工廠股份有限公司（下稱光美公司）收受之顧問費二萬元 ，亦無違背職務收受賄賂可言。 ㈢原判決就其犯罪事實一（七）部分之事實，對蔡呈祥論以公 務員登載不實、違背職務收受賄賂等罪，惟： 1.依姜榮陞、陳家彬二人於調詢、偵訊及第一審審理中之證言 ，蔡呈祥於103 年3、4月間透過陳家彬向姜榮陞收取二十萬 元，與泓泰公司102 年12月份之用水量使用費及罰款總額計 一百三十餘萬元，係屬二事。彼等就此等有利於蔡呈祥之證 述，經「認罪協商」判決輕判、緩刑後，竟翻異前供，改稱 上開二者間具有關聯性，另為對蔡呈祥不利之證言，其翻異 所言是否真實，即有疑義，自不得作為有罪判決之唯一證據 ，應另有補強之證據始可，原判決遽為認定蔡呈祥違背職務 收受賄賂之證據，有違證據法則。 2.依觀音工業區服務中心102年11月7日召開之協調會結論，廠 商於水質改善期間發生水質異常情形，使用費之收取不以倍 數計之。本案因上化公司經辦員計算泓泰公司102 年12月份 改善期間之使用費時，竟因該公司有水質異常情形即加倍收 費，是事後調整用水量僅係更正，並非登載不實。 3.102年12月份用水量之使用費，於103年1 月間已結案，姜榮 陞自無事後於103年4月間行賄之必要；又佳宏環保股份有限 公司（下稱佳宏公司）103年1月後始承包泓泰公司之廢水處 理工程，不可能於102 年12月間，即委託姜榮陞、陳家彬二 人出面斡旋處理泓泰公司用水費之事；再者，原判決認蔡呈 祥僅為二十萬元賄款，致使上化公司減少用水費收入二百五 十萬元，亦不合情理。是原判決事實認定蔡呈祥於103年4月 間，自陳家彬收取二十萬元，係因修改、調降泓泰公司102 年12月間之用水量一節，有違經驗法則。實則該二十萬元係 蔡呈祥介紹泓泰公司之代操作廢污水業務予佳宏公司，而向 陳家彬索取之仲介佣金，並非賄款。 丙、邱騰輝部分 原判決認定邱騰輝具有受託公務員身分，有理由不備、矛盾 及適用法則錯誤之違法： 1.依下水道法第3 條規定，經濟部工業局非下水道法之主管機 關，觀○○○區○○道系統營運中心（下稱觀音下水道營運 中心）係依下水道法第9 條指定為下水道機構，經濟部工業 局自無可能透過本件契約將原非其職掌之下水道法相關事務 委託上化公司。 2.原判決既認定上化公司係受行政委託，卻又執經濟部工業局 104年8月5日工地字第10400632420號函，謂上化公司與經濟 部工業局之投資契約關係為私法契約，前後論述顯相矛盾。 3.原判決肯認上化公司未經本件契約授予查證權，卻空言論斷 上化公司除公共事務外，尚涉及可能侵害依法行政的行為， 故屬受託公務員等語，顯然理由不備。 4.依本件投資契約，對外涉及環保相關法令之正式文件、行政 處分之作成等，由觀音工業區服務中心發文，故觀音下水道 營運中心僅係該服務中心之輔助人力，上訴人等自無從取得 委託公務員身分，原判決將二者混為一談，自屬違誤。 5.縱認上化公司受委託行使公權力，惟邱騰輝擔任該公司廠長 ，於廠內僅負責操作及維護業務，未涉及「檢驗組」與「前 處理管制組」之廢污水排放管理、採樣分析等，難認與納管 廠商所排放之污水採樣稽查有關，自無公權力之行使可言。 四、經查： ㈠刑法第10條第2項第2款明定受國家、地方自治團體所屬等政 府機關依法委託，從事與委託機關權限相關之公共事務者， 為公務員，故受政府機關依法委託辦理事務之人，是否具有 公務員身分而應受關於公務員刑罰規定之規範，乃立基於受 託之事務，實質上功能是否符合公共事務之屬性。此規定之 規範目的，在使受政府機關委託而從事與國家公權力作用有 關事項之人，縱原不具有公務員身分，然因其代表國家，且 肩負達成國家本其公權力所預設特定行政目的之任務，為促 其以妥適之方式圓滿達成任務，乃設有控管執行受託事務之 作業規範，對受託人就受託業務之職權行使，課予較高之保 護與服從義務，俾其資以遵循而符合依法行政原則，故上揭 規定之「公共事務」一語所涵攝之事實範圍，當指以達成政 府機關本於公權力所預設一定行政目的為任務之事務，其判 斷標準需衡諸該事務之內部、外部雙面關係定之，對內，繫 於國家對受託者是否具有上下支配關係，對外，則取決於從 事受託事務行為對公眾涉及之照料義務；於內部關係，國家 對受託者具有密切之監督支配關係，於外部關係，人民對受 託者從事受託事務之行為，客觀上存有實質依賴性、順從性 ，即屬公共事務。從而政府機關出於排除危害及維護安全之 目的，所為對人民之權利、自由、財產加以干預、限制，或 課予人民義務、負擔之干涉行政行為，固係居於統治權主體 之地位所為行使公權力之行為；其本於現代福利國家任務之 多元性，為發揮積極主動給予人民最大服務與照顧，滿足民 生需求之重要職能，以維持、改善人民生活，舉如：生活環 境與自然生態之維護與改善等，所為之行政行為，亦屬國家 基於統治權作用之公權力行為。二者同為國家公權力運作之 一環，俱屬公共事務。 又學理上所稱特別公課，係國家為一定政策目標之需要，對 於有特定關係之國民所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所 得之用途。本件觀音下水道營運中心（即觀音污水廠），依 產創條例第53條第1 項規定收取之設施維護費、系統使用費 等，係以維護產業園區內公共設施及環境品質為目的，對具 有使用產業園區設施及系統排放污水之共同特定關係之人， 本於使用者付費之利益原則，徵收一定之費用，冀藉此付費 制度，達成對使用人行為制約之功能，減少水源污染；收費 所得之金錢，依同條例第49條並納入產業園區開發管理基金 ，以供產業園區管理機構之營運，及園區或其周邊受影響區 域環境保護之改善等與其管制廢污水排放，防範水污染之設 置目的相符之用途，產業園區開發管理基金收支保管及運用 辦法第2條亦指明其屬預算法第4條第1項第2款所定歲入供特 殊用途之特別基金，是其性質上應屬特別公課。再者，觀諸 此等費用之核定及收繳等收取行為，旨在廢（污）水之防治 ，乃完成憲法增修條文第10條第2 項所課予國家之保護生活 環境及自然生態義務重要工作項目之一，自係以達成政府機 關本於公權力所預設一定行政目的為任務之事務；且依產創 條例第50條規定，政府機關開發之產業園區，縱依法將園區 管理機構委託授權他人經營，此等費用之費率，尚須報經授 權之政府機關核定，其內部具有嚴格之控管關係；於對外關 係上，廢（污）水防治工作攸關人民日常生活用水品質之良 窳，受託從事此費用之核定及收繳等收取行為之事務者，自 須謹守執行之法令規範，對公眾善盡照料義務，依法行政各 節，是其性質上應屬公共事務；此與受託於費用核定後，單 純依核定數額對自動繳納者收取繳交之費用，因不具任何強 制力，不生嚴格規範其須依法行政，僅屬行政助手之情形有 別。 ㈡原判決援引特別公課之理論，闡述觀音下水道營運中心向納 管廠商收取之污水處理費用，係特別公課，收取此種費用之 行為，性質上屬公法上之行政處分；並綜合上訴人等之供述 、卷附「促進民間參與公共建設法及促進民間參與觀○○○ 區○○○○道系統建設之整建、營運及移轉（ROT ）計畫」 （下稱本計畫）契約書，認定上化公司依本計畫須知規定， 經評定為最優申請人，於101年11月1日與經濟部工業局簽立 投資契約，負責經營觀音下水道營運中心，對於工業區內廠 商，依環保署所公告之放流水標準，進行廢污水排放管理、 採樣分析，並執計算之流量及水質檢測結果，依經濟部工業 局核定之費率，核定及收取使用費。陳耿安、蔡呈祥分別為 上化公司負責人、副總經理，各擔任本計畫之總執行人與副 總，邱騰輝自上化公司接手經營觀音污水廠，為觀音污水廠 廠長等事實，故上訴人等關於本件使用費收取之事務，為受 國家機關經濟部工業局依法委託，從事與委託機關權限有關 之公共事務之人，均為受託公務員，經核尚無不合。上訴意 旨指摘原判決援引特別公課說明上訴人等具受託公務員身分 ，有事實、理由矛盾之違法云云，殊嫌無據。 ㈢本件經濟部工業局與上化公司簽訂之投資契約本身性質究屬 民事契約或行政契約，核與該投資契約所託付之事務究否公 共事務之認定，本屬二事；該投資契約關於契約本身爭議處 理之準據法適用民事法規之約定，亦僅規範該契約當事人即 經濟部工業局與上化公司雙方關於該契約內部關係之事項， 並不及於上化公司人員執行投資契約內容託付事項所衍生之 對外關係。上訴意旨以本件投資契約係私法契約，並據而主 張此契約所託付之一切事項，亦因此盡皆屬與公權力無涉之 私法上行為，而指摘原判決不當擴張解釋本件投資契約具公 法性質，並無足取。另原判決理由關於經濟部工業局104年8 月5日工地字第10400632420號回函之闡述，僅為說明該函意 旨係置重於立法理由所言及之私法契約，並未認定本件投資 契約係屬私法契約，上訴意旨未細繹原判決，率爾指摘原判 決前後矛盾，顯屬誤會。 ㈣產創條例第53條第1 項所列之設施維護費、系統使用費等各 項費用之收取，負有達成憲法所揭示保護生活環境及自然生 態之國家任務；其以污（廢）水設備、系統使用者為收取對 象，藉依排放之污（廢）水水量多寡、水質良窳，設定不同 費率，差別取價，俾約制使用者促其惜用設備、系統為手段 ，冀收防治水污染之效；並於法律明定其僅得專供完善環境 保護設施、防治水污染等特定用途，性質上應屬特別公課， 已詳述如上。況不論此等費用屬特別公課與否，揆諸上揭說 明，其以國家一定行政目的之達成為任務，內部具嚴格控管 關係，對外須依法行政以善盡照料義務等情觀之，此等費用 之核定、收繳等收取行為，核屬公共事務甚明。上訴意旨或 以此等費用非特別公課，指摘原判決違誤；或主張原判決以 此等費用屬特別公課，說明上訴人等具受託公務員身分，有 判決理由矛盾之違誤；或徒憑主觀之見解，主張上化公司依 促參法，受委託經營觀音污水廠、收取相關法定費用，俱無 行政高權之公權力涉入，僅係履行私法契約之當事人，屬原 公務機關之輔助人力，非公務員，並執為上訴第三審之理由 ，要非適法。 ㈤原判決理由業已說明經濟部工業局雖非水污染防治法之主管 機關，無水污染之查證權、裁處權，然該局既依據促參法及 本計畫須知規定，與上化公司於101年11月1日簽立本件投資 契約，上化公司據此委託契約而取得並從事原屬經濟部工業 局觀音工業區服務中心部分權限之公共事務，行使對觀音工 業區內納管廠商之違規排放廢污水管理、採樣分析及其相關 之觀○○○區○○道系統營運管理與其公共設施之維護、使 用費之計收等該局原所具有之權限，此部分事務性質，涉及 國家公權力作用，與依法行政有關，上訴人等於原審之抗辯 及辯護意旨以上化公司無水污染防治法之查證權、裁處權， 故非受委託行使公權力之論點，即非可採等語甚詳。況本件 公務員登載不實、違背職務收受賄賂等犯行所指之於水質檢 測後擅自修改用水量紀錄、水質檢測結果，並據以製作不實 之水質檢驗報告，及低核、短收使用費，並據以收受賄賂等 犯罪行為，其所涉相關事項僅水質檢測後結果之記載、檢驗 報告之製作、使用費之核定與收繳等，與水污染有無及其查 證權、裁罰權、斷管權均無涉，原判決關於此等公權力之論 述，縱有上訴意旨所指之諸多不周、欠備、前後矛盾等瑕疵 ，亦於本件判決結果尚不生影響，非得執為上訴第三審之理 由。上訴意旨以經濟部工業局非主管機關，本即無水污染之 查證、裁處等權限，自無從透過本件投資契約託付予上化公 司為由，而指摘原判決違誤云云，均非適法。 ㈥原判決就上訴人等於原審主張須依行政程序法第16條第2 項 公告，刊登新聞紙，始屬同條第1 項所指之行政機關委託辦 理其權限業務一節，業於理由內說明經濟部工業局依促參法 及本計畫須知規定，評定上化公司為最優申請人，雙方於10 1年11月1日簽立投資契約，由上化公司負責經營觀音下水道 營運中心，係經依法公開公告及甄選程序，有經濟部工業局 108年11月21日工地字第10801212100號函及其說明二㈡之意 旨可按等情。上訴意旨雖以其公告關於法規依據，並未記載 下水道法等法規，且無法自其中知悉得標廠商具受託公務員 身分，與上開公告之規定不符云云。然參諸行政程序法第16 條規定之立法本旨，乃因基於法治國家「制度法律保留」之 考量，行政機關之職權，係屬法律保留之範圍，非法律許可 ，不得將公權力任意轉讓，否則，有違人民託付，是上開規 定第2 項所指應公告之法規依據，應係指賦予行政機關託付 其部分權限於私人之法律規定，下水道法並非委託私人之法 規依據，自非屬該規定所指應公告之事項；至於所公告之委 託事項是否足使人得知受委託者於執行受託事務時具有受託 公務員身分，則屬法律適用與契約解釋之範疇，尚非該規定 所指應公告之委託事項。上訴意旨執以指摘原判決理由不備 ，容有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。 ㈦本計畫契約書第八章「營運」8.1.4 「營運規範之遵守」明 定「…對外涉及環保相關法令之正式文件應由甲方（即經濟 部工業局）所屬之觀音工業區服務中心發文，對內涉○○○ 區○○道系統營運管理事項者，由乙方（即上化公司）以『 觀○○○區○○道系統營運中心』之名義發文。」等語，有 經濟部工業局109年3 月26日工地字第10900122740號函及附 件對內、對外發文之函文可按，而該函所指「對內」，應係 指上化公司營運對象之觀音工業區內之污水下水道用戶，函 文所指得由上化公司以「觀○○○區○○道系統營運中心」 名義發函之事項，則為涉○○○區○○道系統營運管理事項 ，足徵上化公司簽定本件投資契約後，就其取得原屬觀音工 業區服務中心之部分權限即觀音下水道營運中心經營權相關 事項，得自行以其營運之觀音下水道營運中心名義發文，至 於涉及環保相關法令部分，原非屬上化公司受託之範疇，上 化公司本即不得以其自身名義發文，原判決因認上訴人等於 原審之辯護意旨執此函辯稱上訴人等不具公務員身分，並非 可採，已於理由內詳為闡述。上訴意旨猶執以指摘原判決認 定上訴人等具公務員身分違法云云，核係置原判決說明於不 顧，徒憑主觀之見解，任意指摘，顯不足取。 ㈧原判決就邱騰輝所辯其係擔任觀音污水廠廠長，僅負責操作 組與維護組之管理，採樣與檢驗非屬其職務云云，業以公務 員違背職務之行為，雖係指在職務範圍內不應為而為，或應 為而不為，但所謂職務範圍之行為，就政務人員而言，鑒於 政策決定影響之層面甚廣，祇須該行為與其職務具有關聯性 ，且依該公務員之身分地位所產生對該職務權限所及者，即 屬相當，不以親力親為為必要；邱騰輝指示該廠檢驗組組長 徐薏純更改繼德印染科技股份有限公司（下稱繼德公司）10 3 年3月5日之水質檢測數據，徐薏純果亦從其指示辦理，可 見邱騰輝基於其為觀音污水廠廠長身分，對該廠檢驗組人員 在水質檢測之業務上得實際進行干預，使檢驗組人員為特定 行為，出具水質檢驗報告仍屬其權限範圍，故其在水質檢驗 報告做成前、後，從中介入導致水質檢測數據修改之行為， 自係違背職務之行為等語，說明邱騰輝上開辯解，委無足取 之理由。上訴意旨置原判決此部分說明於不顧，仍執上開辯 解之陳詞，指摘原判決空言論斷其任職於上化公司，有理由 不備之違法云云，顯非適法。 ㈨原判決關於事實欄一（七）所示之公務員登載不實部分，就 陳耿安、蔡呈祥或謂本件係依照上化公司與廠商間之廢污水 委託處理合約第2 條規定，核算協商泓泰公司之使用費應係 一百三十四萬一千三百零三元，合法且有依據；或謂依102 年11月7 日說明會所制定之規章，廠商第二次水質超標，經 限期改善期間，若再有異常情形，亦僅得依一般標準收取使 用費，不得加倍計算，然泓泰公司102年12月9日超標異常， 遭上化公司經辦人員以倍數收取費用，故予調整，公訴意旨 認其指示污水廠人員將通報紀錄為不實登載，並降低上開使 用，有所誤認云云之辯解，業於理由內，以同案被告即上化 公司前處理管制組組長吳正一（業經判處罪刑確定）於調詢 、第一審審理中，始終供承本件係依陳耿安指示，調整泓泰 公司102 年12月間之用水量，將該公司該月份之使用費降至 一百三十萬元左右，其係於表格中逐一修改各時段用水量， 湊成陳耿安指示之用水量等語；佐以觀音下水道營運中心污 水處理系統使用費繳款憑單記載泓泰公司102 年12月份之水 量為1,980 ，固與卷附水量水質紀錄表各欄位用水量（分別 為1,906、50、18、6 ）總和相符，惟經比對該公司102年12 月3 日用水量資料，當日採樣分析紀錄表所載之採樣時流量 為187CMM，然水質水量紀錄表記載之用水量卻僅6CMM，顯示 該公司用水量確經過更改，及卷附通訊監察譯文所示，102 年12月13日蔡呈祥與陳耿安配偶蔡昱君間之通話內容，亦可 見陳耿安確正幫忙泓泰公司處理罰款之事，均足徵吳正一上 開供述屬實。苟如蔡呈祥所言，上化公司依約本得自行與訂 約廠商協商用水量，何須指示所屬人員以如此費事之方法修 改用水量，又縱因102年12月9日之違規不應倍數計之，亦直 接按原本費率計算費用即可，何必更改用水量，顯然陳耿安 、蔡呈祥等違反規定，更改用水量，係為降低泓泰公司102 年12月之使用費與罰款總額。因認此部分所辯不足採信甚明 等旨。上訴意旨仍執此部分用水量係承辦人員誤以倍數計之 ，故予修正，及修正係依約調整等陳詞，指摘原判決採證認 事有誤云云，核係置原判決之說明於不顧，徒憑己意，重為 事實之爭執。況吳正一於第一審審理時已陳明不論是實驗室 檢驗所得之數據或至現場抄錄之用水量數值，均應照實登錄 ，不得任意更改等語，另依卷附之上開合約，其第2 條係明 定契約當事人雙方如認依該條第3 項所定用水量折算數據差 異過大時，應依同條第5 款會同雙方設錶進行會測等方式處 理，核亦與上開辯解不符，益徵上訴意旨所指用水量修正係 依約調整云云，純屬無稽。此部分上訴意旨對原判決之指摘 ，顯非適法。 ㈩原判決關於事實欄一（七）所示之違背職務收受賄賂部分， 係以姜榮陞、陳家彬二人均供承姜榮陞確給付蔡呈祥二十萬 元之事實，並經蔡呈祥就此始終坦承無訛；而付款之原因， 經綜合姜榮陞、陳家彬二人於第一審審理時所述，均供稱10 2 年12月間，曾與蔡呈祥在高鐵站晤面，表達泓泰公司因前 已屢遭罰款致不堪再受重罰之負荷，請求減輕罰款一事，蔡 呈祥得悉後，表示將返回上化公司反應，嗣103年3月間，蔡 呈祥以「供小弟喝茶」需索款項時，因陳家彬表示蔡呈祥確 協助使泓泰公司用水費自三百八十萬元，降低至一百三十萬 餘元，姜榮陞因此給付二十萬元予蔡呈祥等語，另姜榮陞並 稱其於高鐵站晤面當時，即向蔡呈祥表明將事後致謝等語， 足徵蔡呈祥在與姜榮陞、陳家彬二人會面後，已完全明瞭姜 榮陞、陳家彬二人與其晤面之目的，係促請其進行調降泓泰 公司罰款數額之違背職務之行為，僅對於如何降低費用之具 體數額及方法尚無結論，並認知事後姜榮陞將有致謝之表示 ，且嗣於蔡呈祥索款時，姜榮陞亦確為答謝蔡呈祥協助使泓 泰公司使用費調降而給付該款。對在第一審準備程序中，姜 榮陞陳稱其給付二十萬元予蔡呈祥，係因陳家彬以方便日後 事項之進行為由勸說所致，與更改泓泰公司用水量之數據無 關，非為行賄云云；陳家彬則稱據其認知，該二十萬元陳耿 安、蔡呈祥二人係以介紹業務名義收取佣金，與調降泓泰公 司使用費無關云云；及蔡呈祥所稱其因姜榮陞一再請託而應 允幫忙泓泰公司之事時，曾告知姜榮陞此將影響公司員工關 於稽查獎金之權益，姜榮陞因此給付二十萬元以補貼該獎金 ，其因當時觀音污水廠有經費上之困難，始收下該款云云； 亦於理由內，以衡情蔡呈祥經營之華林興業有限公司（下稱 華林公司）縱使未順利取得泓泰公司之廢（污）水代操作業 務，乃商場自由競爭之常態，佳宏公司不可能亦無義務因取 得泓泰公司之代操作業務，而付款補貼蔡呈祥未能順利與泓 泰公司締約之損失，姜榮陞又豈會因此而饋贈二十萬元鉅款 予蔡呈祥，陳家彬所稱介紹業務之佣金云云，顯不實在；另 參諸蔡呈祥於第一審審理時先供稱該二十萬元與稽查獎金、 泓泰公司水質違規、華林公司未能承接泓泰公司代操作業務 均無關，姜榮陞給付二十萬元僅表示觀音污水廠周遭里民需 要花費，其基於朋友立場予以幫助，未曾言該款是為補貼獎 金云云，乃卻又稱姜榮陞因誤認蔡呈祥原擬以華林公司名義 ，承接繼德、泓泰等公司代操作業務，故於佳宏公司接手繼 德公司、泓泰公司代操作業務後，因覺有愧，故給付蔡呈祥 二十萬元云云，就取得該二十萬元款項之緣由，前後陳述不 一，再者，為使泓泰公司102 年12月份使用費降低，吳正一 更動者係用水量，並非水質檢驗數據，自不可能影響吳正一 所述檢測抽查水質超標時可獲得之百分之三至五獎金，故蔡 呈祥所謂彌補稽查獎金云云，亦非實在；至姜榮陞所述僅因 日後行事之方便而付款一節，於無任何具體事件之情形下， 竟願給付多達二十萬元之鉅款，尤屬違情；反觀姜榮陞、陳 家彬二人於第一審審理時所述，給付上開二十萬元予蔡呈祥 ，係答謝其降低泓泰公司使用費等語，核與彼等於高鐵站晤 面時洽談之調降泓泰公司罰款數額，俾疏解該公司因連續受 處罰所承受之負荷一事相符，自堪採信；因認二十萬元之給 付與調降泓泰公司使用費二者間，確有對價關係等旨，逐一 詳為剖析。至於陳耿安所辯其對蔡呈祥收取二十萬元之事毫 無所知一節，原判決則以陳耿安始終知悉泓泰公司102 年12 月份水質超標，導致罰款增加之事，且指示吳正一以更改用 水量方式降低該公司使用費，已詳述如上；並援引卷附通訊 監察譯文所示102 年12月18日蔡呈祥與蔡昱君間之通話內容 ，說明蔡呈祥於第一審審理中已坦承該次通話所談論係談論 泓泰公司用水費之事，且自該通話內容觀之，蔡呈祥更言及 如何向該公司「開價」之事，並要求蔡昱君轉達陳耿安，以 請示陳耿安意見，可知陳耿安不但並非毫不知情，且得提出 其個人意見，堪認陳耿安、蔡呈祥二人就以更動泓泰公司用 水量之方法，降低該公司使用費之違背職務行為，並因此收 受二十萬元賄款之犯行，自更動用水量以迄收受賄款等各行 為階段，始終參與並各自分工，均應負共同正犯之責等語詳 為闡述。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其 取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定陳耿安之犯行， 經核並無不合。 陳耿安上訴意旨雖以原判決未充分說明蔡呈祥於調詢時所為 收受二十萬元後，轉交予陳耿安，且告知該款項來歷云云之 陳述，有何較可信之特別情況，即認其有證據能力而併引為 對陳耿安不利之證據，指摘原判決採證違背證據法則云云， 查原判決僅以蔡呈祥上開調詢時陳述之筆錄記載條理清楚， 並經其簽名，且其始終未主張詢問過程中有身、心異常或曾 受強暴、脅迫及其他不正訊問等外力干擾，即認該陳述較審 判時之陳述具有特別可信之情況，固有理由不備之瑕疵，然 原判決依憑上開事證所為之說明，已足認定陳耿安就此部分 違背職務收受賄賂犯行，應負共同正犯之責，蔡呈祥於調詢 時之陳述，縱予除去，仍應為相同之認定，是原判決此部分 瑕疵於結果尚不生影響，此部分上訴意旨之指摘，並無足取 。又陳耿安上訴意旨雖指姜榮陞、陳家彬二人均為陳耿安、 蔡呈祥二人收賄犯行之對向犯，且上開所述為答謝調降泓泰 公司用水費而付款之供詞，係於行協商程序後翻異所言，真 實性可疑，原判決無其他佐證，即執為認定陳耿安、蔡呈祥 二人犯罪之證據，亦有違誤云云，然原判決採納姜榮陞、陳 家彬二人審理期日之上開供述，已就彼等於協商程序前、後 之準備程序、審理期日所述，分別剖析其取捨之心證理由並 援引其他佐證，為認定此部分犯罪事實之依據，已詳述如上 ，陳耿安上訴意旨就姜榮陞、陳家彬二人上開於第一審審判 期日所為，對陳耿安、蔡呈祥二人不利供證部分，無視原判 決上開說明，徒以係行協商程序之後所述，即指為不實在， 要無足取。另陳耿安上訴意旨指摘原判決認定陳耿安收受賄 款之時間，係於102年2月份使用費核定後，卻指二者間有對 價關係，違背經驗法則一節，查原判決就此已說明賄款給付 ，不論係於公務員違背職務行為事前、事中，甚至事後，均 於違背職務受賄罪之成立，不生影響，是姜榮陞給付該二十 萬元予蔡呈祥固係於泓泰公司業經調降之後，仍無礙於陳耿 安此部分罪責之認定等語，此乃屬原審適用法律職權之合法 行使，並無不合，此部分上訴意旨係徒執主觀之見解而為指 摘，亦顯非適法。 依公司法第8條第2項規定，公司之經理人在執行職務範圍內 ，亦為公司負責人。蔡呈祥為上化公司副總經理，關於上化 公司稅捐繳納事宜，自屬其職務範圍，原判決認其就本件上 化公司逃漏營業稅部分犯行，應依稅捐稽徵法第47條第1 項 第1 款負公司負責人逃漏稅捐罪責，並無違誤。上訴意旨以 蔡呈祥非上化公司董事，指摘原判決此部分有適用法則錯誤 之違法云云，容有誤會。 原判決關於陳耿安之量刑，針對陳耿安就其逃漏上化公司之 營業稅部分，以所逃漏之稅捐業於108年7月8 日完納為由， 指摘第一審此部分量刑太重一節，業於理由說明營業稅係營 業人於營業稅核課期間，有營業事實即應核實結算申報繳納 ，是上化公司補納逃漏之營業稅，僅係完成其原即應履行之 納稅義務，尚非陳耿安犯罪後之彌補行為，即意指上化公司 補稅乃事所當然，何有邀寬減其刑之理，經核並無不合；另 原判決就陳耿安所犯原判決附表一之四次公務員登載不實犯 行，亦考量其就是否具有公務員身分，仍多方爭執，然究非 全然否認此部分犯罪事實等情，並綜合一切刑法第57條所列 科刑輕重標準之具體事由，而為刑之量定，核其刑罰裁量權 之行使，既未逾越法定界限，亦無濫用裁量權之情事。陳耿 安上訴意旨雖執其經論處逃漏稅捐及公務員登載不實四罪罪 刑部分之犯罪客觀事實均坦承不諱，及已完納逃漏之稅捐等 陳詞，指摘原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，且逃漏 稅捐部分未予易科罰金之機會，失之過苛云云。惟刑法第59 條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其 適用，且該規定係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為 酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不 得任意指為違法。上化公司補繳稅款一事，既非屬犯罪後之 彌補行為，無從因此量處較輕之刑，遑論得執以認有情堪憫 恕之事由，而適用上開規定酌減其刑；另坦承犯行一節，原 判決量刑時已列為審酌之事由，上訴意旨指摘原判決未再據 以依上開規定酌減其刑，殊屬無據；至於其上訴意旨無視上 化公司逃漏營業稅，期間自102年1月至103年5月間止，次數 繁多，非僅一次，且數額總計近百萬元之具體狀況，原判決 維持第一審判決，對為其負責人之陳耿安僅論以實質一罪， 已屬從寬，猶執僅具參考性質之資訊統計資料為憑，遽指摘 原判決未予其易科罰金之機會，不符罪刑相當原則云云，尤 屬無據。是此部分亦均非適法之第三審上訴事由甚明。 至其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證、認事及證據 證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，或為單純之 事實爭執，均未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如 何之經驗法則與論理法則，亦不足據以辨認原判決已具備違 背法令之形式。 五、綜上所述，上訴人等上訴意旨均無非係就屬原審採證認事職 權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為 違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴 理由。是本件上開上訴部分，均違背法律上之程式，應予駁 回。又原判決事實欄一（六）之上開得上訴第三審之公務員 登載不實、違背職務收受賄賂等部分，既從程序上予以駁回 ，則與之有裁判上一罪關係之洩漏國防以外之秘密、使公務 員登載不實等部分，原判決論以刑法第132條第1 項、第214 條之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴 於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，併從程序 上予以駁回。 六、原判決關於事實欄一（一）之邱騰輝詐欺取財、事實欄一（ 三）及（八）蔡呈祥洩露國防以外之秘密等罪部分，分別係 依刑法第339條第1項、第132條第1項論處罪刑，核分屬刑事 訴訟法第376條第1項第4款、第1款案件，於第一審為有罪判 決後，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，邱騰輝 、蔡呈祥猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，此等部分上 訴亦應駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 1 月 27 日 刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑 法 官 林 孟 宜 法 官 吳 淑 惠 法 官 錢 建 榮 法 官 蔡 彩 貞 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 2 月 18 日