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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5405號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官何嘉仁 被　　　告　林億富 選任辯護人　李柏洋律師 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高 等法院中華民國109年3月19日第二審判決（108年度上訴字第385 4 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23448號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決審理結果，以被告林億富為協助警方破獲走私販 毒集團，而在證人王衍凱（即警員）默示同意下寄藏甲○○ 交付之制式手槍、子彈，被告自認其持有槍彈係經過許可而 可免責，有正當理由，又持有槍彈僅6 日，為等王衍凱進一 步指示，而疑因臥底身分曝光，不得已為脫身而槍枝走火， 難謂持有槍彈具有惡性，因而適用刑法第16條前段之規定， 免除被告刑事責任，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知 其無罪，固非無見。 二、惟查： ㈠行為人客觀上實施違法行為，但行為人自認為行為合法，此 時行為人乃欠缺不法意識（即欠缺違法性認識），即為學理 上稱之禁止錯誤。又所謂不法意識，意指行為人認識或意識 到其行為違反法律規範或社會規範而與社會共同生活秩序維 持之要求相牴觸之意，乃獨立之罪責要素，一般而言，行為 人有構成要件故意時，通常也會知道其所為乃法律規範或社 會規範所不容，即推定其具有不法意識；但若發生禁止錯誤 ，行為人之行為於法律上究應如何評價，依刑法第16條：「 除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事 責任，但按其情節，得減輕其刑。」之規定，並不會直接導 出排除行為人刑責之法律效果，而係應依個案情節，判斷行 為人對於禁止錯誤之發生，究竟有無迴避之事由存在，倘其 欠缺不法意識係出於正當理由而誤信其行為合法，且無迴避 之可能性者，則依上述規定前段應免除其刑責，但若行為人 可以透過更進一步的諮詢與探問，了解其行為的適法性，而 得到正確的理解，此時就可以認為屬於可迴避的禁止錯誤， 法院得審視個案情節，判斷迴避可能性之高低程度，於迴避 可能性較低時，得於處斷刑部分減輕其刑，若迴避可能性明 顯極高時，法院則不應予以減刑。至於行為人若無誤信其行 為合法之事實，即無禁止錯誤可言，本無刑法第16條規定之 適用，充其量僅於量刑時，審酌其犯罪動機、目的是否具有 公益性質等因子，而為其宣告刑輕重之參考。 ㈡本件王衍凱於第一審之證述略以：被告於民國107年9月28日 為警查獲本件前10天左右，在從勒戒所借提出來開庭途中曾 告知其關於甲○○販賣海洛因及欲提供槍枝給被告之情資， 其告知被告應注意自己安全，不要為了績效危害自己，等確 認有情資再行提供，當時其並不確定被告有情資，也未告知 被告可以先向甲○○拿取槍枝，亦未告知若為協助警方辦案 ，持有槍枝並不違法；其後被告之姊即證人林淑芬約其見面 ，轉告被告告知顏如松有交1 支槍枝給被告，由於林淑芬只 是轉知被告所述，林淑芬好像也沒看到槍枝，且被告未與其 直接聯繫，其無法判斷該情資真假，也無法對被告製作指證 筆錄，故告知林淑芬轉告被告要注意自己安全，不要自己又 卡到案件。其並未默許被告持有槍枝，亦未主動找被告，而 係在等待被告提供情資，好報告檢察官，於案發前兩三天， 被告好像有與其聯繫，說手機有交友訊息，之後被告均未與 其聯絡等語（第一審卷一第269至276頁）。於原審，王衍凱 之證述大略如第一審所證，其復證稱其告知林淑芬要被告小 心一點，是指被告如果在販毒集團裡面蒐證要小心一點，被 告只是協助警方，不是警方的臥底，被告交出情資讓警方蒐 證後再報告檢察官；林淑芬轉知時，因其手上有在辦其他案 件，故告知林淑芬如果被告有情資，請被告趕快出面（原審 卷第93至97頁）。再參林淑芬於第一審所證，林淑芬依被告 要求，當面告訴王衍凱說甲○○有拿槍給被告，王衍凱說他 知道，會找時間與被告碰面，叫被告自己要小心；林淑芬不 清楚槍枝交付原因，也沒見到甲○○交付槍枝給被告，被告 說其不方便與王衍凱見面，並說之後會找時間跟王衍凱碰面 （第一審卷一第264至267頁）。依林淑芬於第一審之證述， 未見其嗣後曾將王衍凱的話轉達給被告。而被告於107年9月 28日犯案經警查獲後，於警詢、偵訊及第一審，對非法持有 槍彈，及持槍恐嚇並槍枝走火傷人等犯罪事實，均已自白案 情不諱（恐嚇危害安全罪及過失傷害罪部分業經第一審判決 確定），其於第一審時供承：（所以被告你認為持有槍、子 彈是合法、經許可的？）不是；（所以王小隊長叫你把手槍 子彈收下嗎？）他也不是這樣講；（王小隊長到底有沒有說 允許你收受別人槍彈？）不是，他當警察怎麼可能允許民眾 拿槍；我從頭到尾都沒說警察有說我可以拿槍；（在107年9 月19日之前，王衍凱小隊長或其他警察有告知你若有拿到槍 枝可先放在身上，先不用告知警方嗎？）沒有，警察不可能 這樣說等語；並自承其於107 年9月19日至9月28日這段期間 ，並無拿槍彈或槍彈照片給王衍凱看過，王衍凱亦未指示被 告如何處理取得槍彈，其亦未就取得槍彈部分接受警方製作 筆錄（第一審卷一第113 、114、276、394、395頁），而於 原審，被告對非法持有槍彈犯行亦表示「承認」，並供明犯 案動機是為了幫助檢察官及警員（偵查犯罪）（原審卷第10 2、104頁）。以上王衍凱、林淑芬及被告一致之供證，可知 王衍凱並不確定林淑芬所述被告取得槍彈情資之真偽，亦未 見被告經由林淑芬之回報（王衍凱之說詞），或透過其他資 訊，得到王衍凱同意或得其默許而寄藏持有槍彈之事實，至 被告提出其與甲○○之對話錄音檔案並供出甲○○，乃被告 於本件經警查獲之後的事（偵字23448 號卷第297至299頁偵 查報告、偵字6502號卷第9至13頁被告107年10月18日警詢筆 錄、他字949 號卷第35至62頁被告107年11月8日警詢筆錄及 錄音譯文），並非本件查獲前交付警方，則原判決認王衍凱 明知被告收取槍彈，並要被告小心，堪認王衍凱對被告持有 槍彈一情默示同意，又認縱王衍凱確非明確知悉被告已取得 槍枝而持有之，被告既經林淑芬轉告王衍凱且獲王衍凱回復 小心，被告主觀上認已得王衍凱同意而持有槍彈等事實之認 定，即與證據資料均不符合，而有證據上理由矛盾及判決理 由欠備之違法。又原判決未予深究被告非法持有槍彈行為是 否確實因錯誤而欠缺不法意識、其錯誤產生之原因是否具有 正當理由、其迴避錯誤之可能性高低，及被告有無採取迴避 錯誤之應有作為，遽採以上認定並適用刑法第16條之規定， 為被告無罪之判決，亦有判決理由不備及適用法則不當之違 法。 三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 且原判決上開違誤影響事實之確定，本院無可據以為裁判， 應認原判決有撤銷發回更審之原因。 四、依刑事訴訟法第397條、第401條，作成本判決。 中 華 民 國 109 年 11 月 26 日 刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦 法 官 林 恆 吉 法 官 林 海 祥 法 官 江 翠 萍 法 官 侯 廷 昌 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 109 年 12 月 3 日