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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5715號 上　訴　人　俊豪有限公司 代　表　人　陳彩萍 選任辯護人　林福容律師 上　訴　人　馬志豪 選任辯護人　許惠珠律師 上列上訴人等因違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服臺灣高 等法院高雄分院中華民國109年3月5日第二審判決（108年度上訴 字第474號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第2355 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 一、本件原審撤銷第一審對上訴人馬志豪、俊豪有限公司（下稱 俊豪公司）所為無罪判決，改判論馬志豪犯食品安全衛生管 理法（下稱食安法）第49條第1項之有同法第15條第1項第10 款販賣添加未經中央主管機關許可之添加物之食品罪，處有 期徒刑1 年，並諭知相關之沒收、追徵。俊豪公司法人因實 際代表人執行業務犯上開罪名，科罰金新臺幣（下同） 100 萬元，固非無見。 二、惟查： (一)科刑判決所認定之事實，與所採之證據內容不相適合，即屬 證據上理由矛盾，其判決為當然違背法令。又證據雖已調查 ，但若有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明 瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判 期日調查之證據未予調查之違法。食安法第49條第1 項之罪 ，乃抽象危險犯，解釋上，祇要行為人有該條項所載之同法 第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者， 即成立本罪，不論其行為是否確有致生危害人體健康之危險 存在，然因行為人基於故意或過失而犯，則異其刑責；行為 人因過失犯者，屬同條第4項之範疇，不可不辨。再同條第5 項規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人 或其他從業人員，因執行業務犯第1項至第3項之罪者（按均 為故意犯罪），除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以 各該項10倍以下之罰金。」，亦即法人或自然人，於法人代 表人、法人或自然人代理人、受僱人或其他從業人員，因執 行業務故意犯罪時，該法人或自然人亦科以該項之罰金，係 為加重其監督之責（詳立法理由）。是以法人或自然人，於 法人代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人 員，因執行業務過失犯罪時，該法人或自然人即無科以罰金 規定之適用。本件原判決認定，馬志豪為俊豪公司之實際負 責人，經營海參販賣等業務，基於違反食安法之犯意，自民 國103年3月至104年9月21日止，由馬志豪以唐歐國際實業有 限公司、鷹騰企業有限公司名義，向合禮企業股份有限公司 （下稱合禮公司）購買，臺灣塑膠工業股份有限公司（下稱 臺塑公司）所生產，經合禮公司購買後自行分裝販賣，未取 得主管機關核發食品添加物許可證之「液鹼45 %」，用以清 洗、浸泡海參，再經其他加工程序後，販賣予餐廳業者。馬 志豪對上開客觀事實自承在卷，惟否認有違法之故意，原判 決於理由內說明：「氫氧化鈉溶液」（俗稱「液鹼」）雖屬 衛生福利部（下稱衛福部）所定「食品添加物使用範圍及限 量暨規格標準」正面表列之合法食品添加物，惟本案「液鹼 45 %」並未依相關規定取得合法之食品添加物許可證，此亦 經合禮公司人員曾思齊、何芳如證述在卷。且現場扣案液鹼 桶貼有「危險，具腐蝕性…，吸入、食入有害…」等文字。 馬志豪既係「液鹼45 %」之實際購買者，合禮公司販賣給伊 之「液鹼45 %」，既未提供食品登記證或任何食品添加物之 許可證字號，桶身又貼有上開警告文字，依其智識經驗，應 可知悉其向合禮公司購買之「液鹼45 %」，屬食安法第15條 第1 項第10款所規定，未經中央主管機關許可之食品添加物 。因認馬志豪所為係違反食安法第15條第1 項第10款之規定 ，而犯同法第49條第1 項之罪，俊豪公司因其實際負責人執 行業務犯上開罪名，應科以罰金。惟卷查：本案「液鹼45 % 」係臺塑公司所生產，有合法之食品添加物許可證而售予合 禮公司，經合禮公司自行分裝後，因該公司非食品廠，故未 依法向主管機關辦理申請，而未取得合法之食品添加物許可 證，始屬無許可證之食品添加物等情，有臺塑公司領得之行 政院衛生署食品添加物許可證可稽（見他字卷第13頁反面） ，及曾思齊於偵查中證稱「（後來他〈馬志豪〉被查獲沒有 食品添加物許可證，為何他要跟你們聯繫這件事？）他是問 我們有沒有食品添加物許可證，我們說藥水有，但他訂一臺 槽車的量或30公噸的量，直接從臺塑出貨運送過去的，才符 合許可證。分裝過就不行，除非是食品廠直接出貨的才可以 。」、「（為何分裝過後不行？）怕污染。」、「（誰規定 的？）食藥署，我們不是食品廠，分裝機器沒有符合分裝食 品的要求。」、「（為何你們公司還要把食品添加物許可證 給馬志豪？）我是要跟他解釋，才傳真給他，食品添加證是 臺塑給我們公司的。」。何芳如於偵查中證稱：「（為何你 有傳真給他食品添加物許可證？）他打電話問我，我說有， 傳真給他，有跟他解釋這是原槽原車才使用於食品級，分裝 過不可以。曾思齊又再打電話跟他詳細解釋。我當天就有跟 他解釋過。」、「（食品添加物許可證何時你們公司拿到的 ？）我們跟臺塑叫貨，他們就會給這張。」（見他字卷第11 8至120頁）。馬志豪於取得上開食品添加物許可證後，於10 4年9月21日高雄市政府衛生局至俊豪公司執行行政稽查後之 當日下午1 時58分即打電話給該局承辦人員，表示俊豪公司 已向合禮公司業務確認：合禮公司向臺塑公司進貨「液態鹼 」，自行分裝再販售至下游，提供臺塑公司食品添加物許可 證字號、證書給貴單位查察等語，有高雄市政府衛生局公務 電話紀錄，及馬志豪傳真資料可稽（見他字卷第11至12頁） 。再扣案「液鹼45 %」（即氫氧化鈉）經檢驗結果，並無不 合標準之情形，有衛福部食品藥物管理署檢驗報告書可稽（ 見他字卷第89頁），且使用「液鹼45 %」於乾海參發泡之過 程，經國立臺灣海洋大學之鑑定結果，最終產品中已經沒有 「液鹼45%」，亦有鑑定報告可稽（見第一審卷第182頁）。 再扣案液鹼桶標籤上固記載「危險，具腐蝕性…，吸入、食 入有害…」等文字，卻未標示「工業用」，然現場冰醋酸包 裝除載有「食品級」，亦標示「危險」字樣（見他字卷第14 頁反面、第15頁反面）。何芳如於原審審理時證稱：在出貨 單上有註明「產品若未註明皆為工業級」，「片鹼」兼具食 品級及工業級等語（見原審卷第219至220頁），而「片鹼」 在合禮公司出具予俊豪公司之出貨單上並未註記為食品級， 亦有卷附出貨單可稽（見他字卷第98頁）。上情若果無訛， 本案「液鹼45 %」確係臺塑公司取得合法許可證之食品添加 物，且依曾思齊、何芳如之證述，及高雄市政府衛生局公務 電話紀錄，似是馬志豪在俊豪公司遭行政稽查後，旋向合禮 公司索要食品添加物許可證，倘馬志豪明知合禮公司販賣之 「液鹼45 %」係非法之食品添加物，是否會向合禮公司索要 食品添加物許可證，再經合禮公司人員向其解釋，何以其所 買受之「液鹼45 %」原係合法食品添加物，卻成為非法食品 添加物之原因。再本案「液鹼45 %」經食藥署檢驗及國立臺 灣海洋大學鑑定結果，在規格及使用上並無不合標準之情形 ，可否僅以合禮公司分裝販賣之「液鹼45 %」未取得食品添 加物許可證、上開扣案液鹼桶標示「危險」等字樣，逕認馬 志豪明知扣案「液鹼45 %」為工業用，而故意做為食品添加 物使用，即非無疑。況曾思齊證稱：合禮公司向臺塑公司買 進這種有食品添加物許可證的東西，成本不會比較高，因為 液鹼本身就很便宜等語（見他字卷第119 頁），則馬志豪使 用合禮公司分裝販賣之「液鹼45 %」，是否有為節省成本謀 取暴利，而故意添加未經許可之食品添加物，亦非無疑。綜 合上開事證，是否足以認定，馬志豪於向合禮公司購買時即 知悉經分裝之「液鹼45 %」非合法之食品添加物？此攸關馬 志豪係明知，而故意使用未取得合法許可證之食品添加物， 或其係食品製造販售業者，就其使用之食品添加物是否合法 未基於其專業，小心求證而有應注意，能注意而未注意之過 失，此並涉及俊豪公司是否應依食安法第49條第5 項規定科 以罰金之判斷。原判決未依卷內證據資料詳予調查釐清及逐 項剖析說明，遽行判決，有證據調查未盡，理由不備及矛盾 之違法。 (二)食安法配合刑法沒收新制規定，依實務運作需要，於106年1 1月15日修正第49條之1規定，犯罪所得與追徵之範圍及價格 ，認定顯有困難時，得以估算認定之。是現行食安法關於犯 罪所得之沒收，應適用刑法之規定，僅於其犯罪所得與追徵 之範圍及價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；其估算 辦法，由行政院定之。刑事沒收新制為貫徹任何人皆不得保 有刑事不法利得，以澈底杜絕犯罪誘因之目的，就沒收犯罪 所得之對象，擴及犯罪行為人以外之第三人財產，於刑法第 38條之1第2項第3 款明定，犯罪行為人為他人實行違法行為 ，他人因而取得之犯罪所得，應予沒收。又公司法人及其負 責人，在法律上為不同之權利、義務主體，公司負責人以從 事刑事違法行為作為其執行公司業務之內容，若因而獲取不 法利得，效果直接歸屬於該公司者，該公司即屬刑法第38條 之1第2項第3 款規定所指之因犯罪行為人實行違法行為，因 而取得犯罪所得之他人（即第三人）。是除非該犯罪所得更 另移轉予其他人，否則，於該負責人之刑事本案訴訟中，關 於犯罪所得之沒收，自應以獲取此利得之被告以外第三人即 該公司為對象，依刑事訴訟法第七編之二「沒收特別程序」 之規定，進行第三人沒收程序後，對該公司依法裁判，始符 合正當法律程序之要求。本件原判決事實認定，俊豪公司因 實際代表人馬志豪執行業務犯食安法第49條第1 項之罪名， 應科罰金，馬志豪似係為俊豪公司執行本件違法犯行。再本 案食品以俊豪公司名義銷往各個餐廳，亦有該公司104年1月 至10月營業稅進項來源明細、銷項去路明細表在卷可稽（見 他字卷第28至32頁）。若果無訛，原審未究明貨款究係匯入 馬志豪個人帳戶或俊豪公司帳戶，逕認定犯罪所得為馬志豪 取得，對馬志豪為沒收、追徵之諭知，尚有未合。再依上開 營業稅銷項去路明細表，似可查悉馬志豪販售海參之所得， 原判決逕以馬志豪自承每日銷售海參之數量為150 公斤，每 公斤單價300 元（見他字卷第69頁背面），依犯罪期間之實 際工作日數計算其犯罪所得，是否符合食安法第49條之1 規 定，亦非無疑，原判決就此部分亦有調查未盡及理由不備之 違法。 三、綜上，上訴人等上訴意旨執以指摘原判決違背法令，應為有 理由，而原判決上開違背法令影響於事實之確定，本院無可 據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 11 月 17 日 刑事第四庭審判長法 官 林 立 華 法 官 謝 靜 恒 法 官 林 瑞 斌 法 官 李 麗 珠 法 官 王 敏 慧 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 11 月 22 日