最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5861號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官陳淑雲 被　　　告　李進誠 選任辯護人　尤伯祥律師 　　　　　　郭皓仁律師 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法 院中華民國109 年9月30日第二審更審判決（106年度重上更㈢字 第30號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署94年度偵字第 11355、 19235、19537、19643號，追加起訴案號：同署94年度偵字第227 75號、94年度偵緝字第1917號）提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決撤銷第一審關於被告李進誠部分之科刑判決，於 為刑法之新舊法比較後，改判論以被告連續犯刑法第132 條 第1 項之公務員洩漏國防以外之秘密消息罪（下稱洩密罪） ，處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金以銀元 3 百元即新臺幣9百元折算1日；並敘明公訴意旨另認被告亦涉 犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪（下稱對主管或 監督之事務圖利罪）部分，因不能證明被告犯罪，而此部分 因公訴意旨認與上開有罪之洩密罪部分有修正前刑法之牽連 犯等之裁判一罪關係，而不另為被告無罪之諭知。固非無見 。 二、惟查： ㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加 以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取 捨而為判斷，否則即有判決理由不備之違法。 ⒈原判決撤銷第一審對被告之科刑判決，改判諭知被告犯連續 洩密罪，而就對主管或監督之事務圖利罪不另為無罪之諭知 ，係以：①起訴意旨對於被告究係違背何項法律，或法律授 權之法規命令、規則等或其他對多數不特定人民就一般事項 所作對外產生法律效果之規定，並未指明，而刑法之洩密罪 ，非屬對主管或監督之事務圖利罪之法律規定，檢察官認為 洩密罪為被告職務上應遵守而課予保密義務之法律規定，並 非可採；②檢察官雖主張「金融監督管理委員會組織法（原 名「行政院金融監督管理委員會組織法」）」第5條第4項之 規定，金融監督管理委員會（下稱金管會）有向法院聲請搜 索、扣押之權力，在偵查相關案件，具有保密義務，被告將 偵查應秘密之消息洩漏，即已符合明知背法令間接圖林明達 、陳俊吉（業經第一審及原審分別判處罪刑確定）不法利益 之要件，然上開規定係機關內部權限之規定，並非依法有應 作為或不作為之對外生法律效果之規定；③林明達、陳俊吉 放空勁永國際股份有限公司（下稱勁永公司）股票之獲利來 源，係源自於公開交易之證券交易市場，其2 人獲利之結果 ，亦係來自於公開交易市場之不特定參與股票交易之人，並 非因被告主管或監督之金管會檢查局事務，而使得林明達、 陳俊吉獲利，被告之洩密行為與該2 人之獲利結果間，並無 必然之因果關係等為據（見原判決第37至42頁）。 ⒉然貪污治罪條例第6條第1項第4款於民國90年11月7日修正公 布為「對於主管或監督之事務，明知『違背法令』，直接或 間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，該 條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授 權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就 一般事項所作對外產生法律效果之規定而言；嗣於98年4 月 22日再次修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法 律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則 、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發 生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益 ，因而獲得利益者」，而將「法令」之範圍明文化；至於法 定刑均為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下 罰金」。本件被告被訴之本案犯行雖係發生於00年間，然98 年4 月22日修正公布之條文，其犯罪構成要件較修正前之舊 法更為嚴謹，應以修正後之新法較有利於被告。至修正後條 文所指「法律」，一般固係指與公務員主管或監督事務直接 有關之法律規定，然如課以行為人刑事責任之刑罰法律，與 公務員執行上開主管或監督事務具有密切之關聯性，亦應包 括在內；又行政機關之組織法雖係就機關內部權限所為之規 定，惟如因行政機關執行、適用其中與公務員主管或監督事 務有關條文之結果，足以影響人民權利，而實質上發生對外 之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之國家或社會法 益，不無侵害，雖規定於行政機關之組織法內，應認仍屬於 該條款所指之「法律」。 ⒊100年6月29日廢止之行政院金融監督管理委員會組織法第29 條第1項（現行之金融監督管理委員會組織法係規定在第4條 第4 款）規定：「本會設檢查局，掌理金融機構之監督、檢 查及其政策、法令之擬訂、規劃、執行等事項；其組織另以 法律定之。」又同法第5 條係有關金管會辦理金融檢查，行 使調查權之規定，其中第4 項規定：「本會及所屬機關對涉 有金融犯罪嫌疑之案件，得敘明事由，報請檢察官許可，向 該管法院聲請核發搜索票後，會同司法警察，進入疑為藏置 帳簿、文件、電子資料檔等資料或證物之處所，實施搜索； 搜索時非上述人員不得參與。經搜索獲得有關資料或證物， 統由參加搜索人員，會同攜回本會及所屬機關，依法處理。 」對照刑事訴訟法第128之1第2 項「司法警察官因調查犯罪 嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依前項 規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。」 之規定，可認金管會（主要承辦單位為該會檢查局）於辦理 金融檢查，行使調查權而發現涉有金融犯罪嫌疑時，具有準 司法警察權限，且因執行金融檢查，而適用上開聲請、執行 搜索、扣押之規定，影響人民之權利，而實質上發生對外之 法律效果，依上述說明，應屬對主管或監督之事務圖利罪稱 之「法律」。 ⒋本件原判決事實欄（下稱事實欄）認定：被告自94年1月3日 起至同年7 月12日止，擔任金管會檢查局局長，職司全國證 券、銀行、保險等金融檢查之責，為依法令服務於國家所屬 機關而具有法定職務權限之人員，深知金管會檢查局內部同 仁所簽擬之金融檢查作為、查核結果及司法機關偵辦案件之 具體作為，攸關偵辦案件之發展及對偵查對象財務狀況影響 甚鉅，依法應遵守保密規定，不得任意洩漏。被告於94年 1 月10、11日批閱金管會檢查局派員前往華僑銀行中和分行及 華南商業銀行中和分行等相關行庫清查勁永公司與子公司資 金流向之內簽及函稿時，即已得知勁永公司與子公司之資金 往來疑有異常情事，業經金管會檢查局派員查核中，又於94 年3月10日下午2時35分，批核金管會檢查局第七組稽核劉淑 芳於同年2 月23日所擬如原判決附件（下稱附件）三所示有 關查核勁永公司與子公司間資金往來有無異常之簽呈，並瞭 解臺灣高等檢察署黑金中心（下稱查黑中心）檢察官曾於94 年2月16日下午5時30分電請金管會檢查局提供該案相關資金 流向，進而與法務部調查局臺北市調查處北部機動小組（下 稱北機組）主任秦台生討論得知檢調偵辦之進度，甚有可能 近期遭搜索之偵查秘密，且其明知林明達、陳俊吉已大量放 空勁永公司股票（放空之明細詳如附件一），而有事實欄一 ㈠所載，將其主管事務之上開刑事偵查秘密，在「梵谷酒廊 」洩漏予林明達、陳俊吉；事實欄一㈡所載，將屬於金融檢 查秘密及刑事偵查秘密之附件三簽呈，於94年3 月15日下午 在其局長辦公室洩漏給聯合報記者高年億；以及事實欄一㈢ 所載，於核閱臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所） 所送之勁永公司股票各時期信用交易前20名至前300 名之投 資人明細表（下稱投資人明細表）時，見林明達列名其中， 乃於94年5月6 間晚間至翌日凌晨間在「JOYCE招待所」，將 上開金融檢查秘密及刑事偵查秘密洩漏予林明達，並於上班 後從上開投資人明細表，抄錄林明達與陳俊吉告知人頭戶之 姓名、日期、券出張數、券入張數、市場百分比、排行名次 等資料於附件五之字條上，再於94年5 月16日晚間在「非常 好餐廳」（起訴書誤載為95年5 月9日晚間在「JOYCE招待所 」）將附件五之字條交付林明達等連續洩密行為（見原判決 第1至4頁）。 ⒌以上如果無訛，原審既認為被告對林明達、陳俊吉洩漏「查 黑中心與北機組已著手規劃對勁永公司發動偵查，近期可能 發動搜索」之秘密消息，係屬刑事偵查秘密，而附件三之簽 呈、投資人明細表，係屬金融檢查秘密及刑事偵查秘密，且 被告當時身為金管會檢查局局長，負責全國證券、銀行、保 險等金融檢查之職務。則依前述之說明，金管會檢查局於辦 理金融檢查，行使調查權而發現涉有金融犯罪嫌疑時，具有 準司法警察權限，被告將其職務上所獲知且應保密之金融檢 查及刑事偵查秘密，洩漏予林明達、陳俊吉，似有違反金融 監督管理委員會組織法第5條第4項及刑事訴訟法第245條第1 項「偵查，不公開之。」規定。原審認金融監督管理委員會 組織法第5條第4項，係機關內部權限之規定，非屬對主管或 監督之事務圖利罪所稱之「法律」，已有可議。又依卷內資 料，林明達、陳俊吉先以高價放空勁永公司股票，再以低價 回補而獲利，分別獲得不法利益達新臺幣910萬8270元、471 萬7549元，倘若為真，則被告是否有明知違背法律仍連續洩 漏上開金融檢查及刑事偵查秘密，造成林明達、陳俊吉因而 獲得不法利益之結果，此攸關被告是否以犯洩密罪為手段， 並因此圖利林明達、陳俊吉，自應詳為論述，始足為法律之 正確適用。原判決對於上開攸關被告是否構成對主管或監督 之事務圖利罪之有重要關係事項，未加究明、釐清，詳細說 明論斷之理由，遽就此部分對被告為不另為無罪之諭知，尚 嫌速斷，而有理由不備之違法。 ㈡刑罰適用之階段，首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之 法定刑，次為經刑法總則上或相當於總則加減、免除之修正 法定刑後之處斷刑，再次為裁判上實際量定之宣告刑。所謂 處斷刑，即在特定之刑事案件中，依法律所定之事由，修正 法定刑而得處斷之刑罰。是處斷刑仍屬廣義之法定刑範圍， 乃抽象的存在；至於宣告刑則指法官就具體犯罪在法定刑或 處斷刑範圍內所定具體之刑。刑事妥速審判法第7 條規定之 「減輕其刑」，係將法定刑作變更適用之刑罰，性質上屬於 處斷刑之一種，且有刑法第64條至第66條關於減輕幅度之適 用。至於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款 規定之減刑，則以宣告刑為其基準，一律減輕二分之一，法 院無裁量餘地，除於理由內說明外，並應顯示於判決主文， 且無關刑法第66條之減刑規定。二者迥異，不宜混淆。本件 原判決以被告所犯連續洩密罪部分，犯行明確而依法論科， 然僅敘稱應依連續犯之規定加重其刑，繼以被告犯罪時間在 96 年4月24日以前，且合於中華民國九十六年罪犯減刑條例 之減刑規定，應併依同條例第2條第1項第3 款規定，減輕其 刑二分之一，再考量被告所涉案件，自第一審繫屬日起已逾 8 年未能判決確定，符合刑事妥速審判法第7 條減輕其刑之 規定，依該條規定遞減其刑（見原判決第27至28頁）。核原 判決有關刑之加減部分，除未說明有無先加後減之旨外，並 將上開罪犯減刑條例之減刑規定誤納為處斷刑之考量，參照 首揭說明，顯然混淆處斷刑與宣告刑，而有適用法則不當之 違誤。 三、從而，檢察官之上訴意旨執以指摘原判決違背法令，核為有 理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基 礎，原判決上述二、㈠之違背法令情形，已影響事實之確定 ，本院無從據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原 因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 8 月 12 日 刑事第四庭審判長法 官 林 立 華 法 官 謝 靜 恒 法 官 林 瑞 斌 法 官 李 麗 珠 法 官 楊 真 明 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 8 月 13 日