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最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　109年度台抗字第643號 抗 告 人 許進木 選任辯護人　賴劭筠律師 　　　　　　李良忠律師 　　　　　　李科蓁律師 上列抗告人因詐欺取財案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民 國109 年3月25日駁回聲請再審及停止執行之裁定（109年度聲再 字第1號），提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 一、刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定：有罪判決確定後， 因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足 認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認 罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第 3 項規定：第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存 在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事 實、證據。準此，依此原因聲請再審者，應提出具體之新事 實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部 卷證，予以觀察、判斷，客觀上能否令人形成得合理相信足 以推翻原確定判決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要 基礎，而影響於判決之結果者，始足該當；倘僅就卷內業已 存在之證據資料，對於法院取捨證據之職權行使，徒憑己意 為指摘，或對證據之證明力持相異之評價，即與上開要件不 合，自不能遽行開啟再審，而破壞判決之安定性。 二、本件抗告人許進木因詐欺取財案件，經原審法院106 年度原 上訴字第25號撤銷第一審關於抗告人部分無罪之判決，改判 依修正前刑法第339 條第1項判處有期徒刑1年確定（下稱原 確定判決），抗告人對之提起第三審上訴，經本院108 年度 台上字第3078號刑事判決以其上訴不合法律上之程式而予駁 回在案。 三、抗告人聲請再審意旨略以： ㈠原確定判決對證人陳天高、林柏政、葉映辰、洪仁祥、高駿 為、吳俊源有利於抗告人之證述（即聲證1至聲證8、聲證12 、22）漏未審酌，未論述未予採信之理由。 ㈡依原確定判決所引單價分析表中（即聲證14），可知花蓮縣 政府與興達營造有限公司（下稱興達公司）間約定調配製作 之MRC的水泥用料為每立方公尺1包水泥。然依聲證 9、15、 16、17可證明抗告人所經營之陽明營造股份有限公司（下稱 陽明公司）與元同源有限公司（下稱元同源公司），係約定 以1公尺道路原土摻入1包水泥；換言之，即每立方公尺須摻 入4 包水泥，水泥拌合比例高於花蓮縣政府與興達公司之約 定，故抗告人並無偷工減料。臺灣臺北地方法院（下稱臺北 地院）104年度建字第293號民事判決亦確認原土1 立方公尺 拌合1 包50公斤水泥，符合契約之要求。況依聲證31至33， 抗告人於民國109 年3月5日，自行委請佳暐實業有限公司工 程材料實驗室檢驗結果，每立方公尺摻入1 包水泥之試體強 度仍符合要求，如係每立方公尺須摻入4 包水泥之抗壓強度 更佳。足證抗告人要求元同源公司施作之MRC ，確符合施工 標準。 ㈢依花蓮縣政府的詳細價目表記載可知，本案道路工程下陷並 非因為MRC ，而是因為分層夯實的設計圖說有問題，原確定 判決未審酌聲證18至20，遽認路面下陷係因MRC 偷工減料， 實有再審事由。 ㈣依聲證28至30，抗告人為強化品質，尚另行撥付新臺幣（下 同）100 餘萬元之水泥調配款項予承攬廠商，該數量遠高於 花蓮縣政府所設計之單價分析表。嗣施工完畢後，陽明公司 亦如數給付工程款予承攬廠商，而未減價收受，與花蓮縣政 府所支付之工程款相較，陽明公司甚至額外支付8 百多萬元 ，抗告人並無不法所有之意圖。 ㈤依聲證23、24，可知本案工程監造人京陽公司於土木技師公 會提出鑑定報告後，另行提出改善計畫書，而該計畫書與抗 告人是否偷工減料有關，而有調查之必要，且依該計畫書之 工作人員組織架構中可知專任工程人員、工地主任、品管人 員等均參與改善工程之實施及品管，自然知悉MRC 應如何改 善始合於契約規範，而有傳喚到庭作證之必要，然原確定判 決未及調查改善計畫書及傳喚上述證人，自有再審之事由。 ㈥依聲證24、25可知，花蓮縣政府函文所載MRC 施作數量，係 包括「分支管推進管線工程」及「用戶接管工程」。原確定 判決認定元同源公司僅負責「用戶接管工程」，卻於計算抗 告人不法利益時，誤將「分支管推進管線工程」之MRC 數量 計入，致認定抗告人不法利益有誤。又未及審酌花蓮縣政府 已依工程契約第4條減價收受，扣減MRC工程款54萬4657元， 此非屬原確定判決認定之損害，而抗告人及陽明公司亦未取 得該利益，故應扣減而未扣減，而有認定事實之違誤。 ㈦依聲證26、27可知，原確定判決於計算元同源公司於100 年 11月1日至101年11月30日違約施作MRC 數量時，未調查斟酌 系爭工程第13次估驗單，誤將非於上開期間估驗之「200 mm 塑膠管連接及埋設費 (道路埋深H〉3 m，含道路路面修復)M RC＝h」項目納入計算，致事實認定有誤云云。 三、原裁定以： ⒈聲請意旨㈠部分： 證人陳天高等人之證詞，均為原確定判決確定前已存在之證 據資料，經歷審言詞辯論，並經抗告人執為辯護證據，核閱 屬實，已不具新規性要件。原確定判決係綜合陽明公司與元 同源公司簽訂之契約，及陳天高等人之陳述而為抗告人有罪 之認定，已詳敘其證據取捨得心證之理由，雖未逐一說明證 人陳天高等所為有利於抗告人之證述不可採理由，然不足以 動搖原確定判決犯罪事實之認定。抗告人持上開證人之證述 再為爭執，不具有確實性。 ⒉聲請意旨㈡部分： ①抗告人於偵審時，關於「陽明公司委由元同源公司，就系爭 工程開挖土石係以每立方公尺原土添加1 包50公斤水泥之比 例，於工地現場以人工拌合方式施作 MRC」部分，已坦認無 隱，於原確定判決行準備程序時，同意列為不爭執事項。另 依抗告人提出之臺北地院104年度建字第293號民事判決亦認 定：元同源公司與陽明公司之契約係約定「管溝回填所需之 劣質混凝土MRC」以每立方公尺原土加1包50公斤水泥之方式 施作等旨。故聲請意旨稱：陽明公司與元同源公司係約定以 1公尺道路原土摻入1包水泥，換言之即每1立方公尺須摻入4 包水泥，依臺北地院上開判決可知，當時係以原土每立方公 尺拌合水泥50公斤，合於契約要求云云，顯相矛盾，且係原 確定判決後所為之另一辯解，難認具有確實性。 ②聲證9 、15為先前既存證據，並經原確定判決調查審酌，未 合於新規性要件。聲證16、17雖為原確定判決之後始存在之 證據，然待證事實為陽明公司發包給元同源公司水泥量係每 立方公尺需加入4 包水泥。惟聲證16、17乃興達公司與京揚 公司（現改名為桔揚科技股份有限公司）間之函文，與上開 待證事實之關聯性不明確。又抗告人確有指示元同源公司以 偷工減料方式施作MRC，業經原確定判決認定在案，故聲證9 、15關於「以1公尺道路原土摻入1包水泥」之約定，其真意 為何，並不影響原確定判決認定之結果。 ③上開再審證據，單獨或與先前證據綜合評價，並無使法院獲 致合理懷疑而可認為足以動搖原確定判決之情形，難認具有 確實性。 ⒊聲請意旨㈢、㈣部分： ①依抗告人提出之聲證14，可知系爭工程就「回填材料，多功 能再生混凝土 (MRC)」工項編列每立方公尺629元，卜特蘭( 即聲請意旨所稱水泥)僅占其中125.98 元。抗告人每立方公 尺僅摻拌水泥1 包，未視開挖土石性質彈性拌合早強劑等化 學摻料，確已大幅降低成本而得從中獲取不法利益。 ②抗告人提出之聲證18至20，均經原確定判決調查審酌，不具 新規性，且經單獨或與卷存證據綜合評價，也不足以動搖原 確定判決關於偷工減料及MRC 施作不合格之認定。又陽明公 司與元同源公司間既有工程款糾紛，則陽明公司有無另行撥 付款項予元同源公司、施工完畢後有無額外支付款項等節 ( 聲證 28至30)，與抗告人有無本案詐欺犯行之判斷無涉，顯 不足以動搖原確定判決認定之犯罪事實。至抗告人自行提出 之聲證31至33，形式上觀察，雖包括1立方公尺原土混拌1包 水泥之試體強度測試，然其土方性質及有無拌合其他化學摻 料等，均屬不明，證明力亦屬薄弱。均不足以動搖原確定判 決。 ⒋聲請意旨㈤部分： 聲證23、24為本案判決確定前已存在之卷證，且經原確定判 決調查審酌，不具新規性及確實性。 ⒌聲請意旨㈥、㈦部分： 聲證24至27為本案判決確定前已存在之卷證，且經原確定判 決調查斟酌後，憑以認定抗告人於100年11月至101年11月30 日施工期間偷工減料之MRC 數量及犯罪所得，已不具新規性 。況原確定判決是否多計上開期間抗告人施作之MRC 數量、 不法利得之計算是否過多，均不影響原確定判決認定之詐欺 罪名，未合於確實性要件。因認本件聲請與刑事訴訟法第42 0條第1項第6款、第3項之再審要件不符，其聲請再審之程序 違背法律規定，應予駁回。 四、抗告意旨仍執陳詞，略以： ㈠抗告人雖曾陳述MRC摻配方式是以1立方公尺1 包水泥，然係 誤認與縣政府之承攬契約內容，此依聲證15可知。 ㈡原確定判決誤認MRC 計算單位，未審酌調查契約單價分析表 ，此依聲證15、16、17可知。 ㈢依聲證29、30可知，陽明公司支付元同源公司達100,364,01 2元。相較於縣政府所支付之工程款項，陽明公司還多付8,0 88,430元，該新事證原確定判決並未審酌。 ㈣原確定判決未審酌花蓮縣政府發包其他類似工程也都是以 1 立方公尺摻配1 包50公斤水泥之新事證。依聲證14、28可知 ，花蓮縣政府在該時段發包之工程，都是以1 立方公尺原土 混合1包50公斤水泥。另依聲證32之強度試驗報告，以1包水 泥拌合原土所製作之MRC ，其抗壓強度仍符合契約規範，原 裁定未審酌。 ㈤陽明公司依契約內容施工，花蓮縣政府設計有誤，導致路面 下陷，並非施工單位偷工減料。 ㈥依詳細價目表記載，200mm 型管溝，長度分別是4,025 公尺 及4,441公尺（4,025公尺+4,441公尺=8,466公尺），所需的 水泥分別為4,025包以及4,441包（4,025包+4,441包= 8,466 包），足見為每1公尺需1包水泥，非每立方公尺添加1 包50 公斤裝水泥，原確定判決漏未斟酌合約書上開記載，有認定 事實與卷證不符之違法。 ㈦臺北地院104 年度建字第293 號民事判決，係因兩造不爭執 契約約定而為認定，但與卷證不符。 ㈧原確定判決未就陽明公司與元同源公司工程合約之詳細價目 表內容詳加審酌，該項證據本應合於新規性要件。 ㈨依聲證16、17、29、30可知，陽明公司與元同源公司之工程 合約書所附之詳細價目表記載，200mm 型管溝，所需的水泥 共8,466包，超出6,434包，抗告人已額外支付6,434 包之價 款，原確定判決不察，恐使抗告人蒙冤莫白。 ㈩於原確定判決行準備程序時，因抗告人持有之工程合約，遭 法務部廉政署（下稱廉政署）扣押，加上詢問人員誤導，致 抗告人僅憑記憶而未爭執，直至108 年12月30日扣押物發還 後，抗告人發現係每公尺需1包水泥，非每立方公尺添加1包 50公斤裝水泥，自不得據上開不爭執事項為不利於抗告人之 認定。 證人黃同元證言，與陽明公司和元同源公司之工程合約書所 附之「詳細價目表」記載相符，該項證據本具有「未判斷資 料性」存在，合於新規性要件。 由臺灣省土木技師工會鑑定結果可知，多處採驗不合格的原 因，是厚度不足或品質不合格。其中MRC 厚度不足或沒有澆 灌，係元同源公司施工未澆灌MRC 所致，既非抗告人指示， 更非摻配水泥不足所致。原確定判決認定與事證不符。 依聲證31至33之檢驗報告、曲線圖等文件可證明102 年估驗 品質不合格之原因，可能是施工的元同源公司實際上摻配的 水泥量未達一包，遑論依照陽明公司與元同源公司約定之摻 配量是4 包水泥。原確定判決忽略上開報告內容，亦未審酌 聲證31至33的證據，自有再審事由。 依行政院工程委員會104 年2 月25日函所示，「工程司」係 指機關以書面指派行使契約所賦予工程司之職權者，原確定 判決竟誤稱「『工程司』係指『機關或』機關以書面指派行 使契約所賦予工程司之職權者」，本件工程司僅有京揚公司 ，不包括花蓮縣政府： ⒈依施工規範約定，僅須報請工程司同意，乙方應負工程成 敗之責任而已，與原確定判決上開所述已有不符。 ⒉花蓮縣政府指派之工程司、京揚公司所指派之代表藍灝紘 及花蓮縣政府主辦人員楊定庠均同意「以工地開挖之土石 方，在現場採人工拌合水泥（未再添加爐石粉、飛灰、早 強劑、粒料等）方式施作MRC材料回填」，抗告人顯缺乏詐 欺之故意。 ⒊路面出現下陷情形應係元同源公司將每公尺需添加1 包水 泥，誤以每立方公尺添加1包50公斤裝水泥之比例用人工拌 合充作MRC材料強度不足所致，原確定判決未查，此足以影 響判決結果。 依證人吳俊源於廉政署證詞可知，陽明公司與元同源公司之 工程合約書所附之「詳細價目表」明確記載下述之每公尺需 1 包水泥，應係證人吳俊源核算之結果。參照黃同元於廉政 署調詢及偵查證詞，顯見陽明公司與元同源公司在簽署工程 合約書前，吳俊源核算出之MRC 材料應如上開工程合約書所 附「詳細價目表明確記載之每公尺需1 包水泥，吳俊源對此 應知之甚詳。吳俊源嗣於偵查及第一審所證與事實不符，係 推諉責任給抗告人。吳俊源將民政一標工程中開挖之土石方 ，只以每立方公尺添加1 包50公斤裝水泥之比例用人工拌合 充作MRC材料，以此方式所做之MRC材料自無法達到抗壓強度 之要求，路面出現下陷情形應係吳俊源偷工減料所致，其矇 騙歷審承辦人員，造成誤判。抗告人已對吳俊源提告其偽證 及詐欺罪責，請撤銷原裁定並准予再審云云。 五、惟查抗告人抗告意旨所指各節，並未具體指摘原裁定有何違 法或不當，係就原確定判決採證認事職權之適法行使，或原 裁定就其所提之證據，認並非屬於新事實、新證據並已明白 論斷之事項，徒憑己見，再事爭執，抗告意旨另指其已對證 人吳俊源提告涉偽證罪，然並未提出經判決確定，或非因證 據不足等證明文件（刑事訴訟法第420條第2項規定），其抗 告無理由，應予駁回。又本件抗告人向原審法院聲請再審並 無不合法情形，其所舉前揭聲請再審理由，雖顯與刑事訴訟 法關於聲請再審要件之規定不合，然此要屬其聲請再審有無 理由之問題，而非其聲請合法與否之範疇，原裁定認其聲請 再審為不合法而予以駁回，其說明雖有未洽，但結論並無不 同，為求訴訟經濟，原裁定仍應維持，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。 中 華 民 國 109 年 5 月 28 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 林 勤 純 法官 王 梅 英 法官 蔡 新 毅 法官 莊 松 泉 法官 許 錦 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 6 月 5 日