最高法院刑事提案
裁定 109年度台抗大字第1771號
抗 告 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官黃彩秀
被 告 甲○○
下列
法律問題，本庭經評議後，因擬採為判決基礎之法律見解，
本院先前裁判已有歧異，爰提案予刑事大法庭裁判：
本案提案之法律問題
民國109年 1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制
條例（下稱毒品條例）第20條第 3項所謂「三年後再犯」，依本
院刑事大法庭 109年度台上大字第3826號裁定見解：只要本次再
犯（不論修正施行前後），距最近 1次觀察、勒戒或
強制戒治執
行完畢釋放後，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條
之罪經
起訴、判刑或執行而受影響。則
事實審法院就此類案件應
否
依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒？
理 由
壹、本案基礎事實
甲○○（下稱被告）於88年間，因犯施用
第二級毒品（下稱
施用毒品）罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，
於88年10月13日執行完畢釋放，又於91年間，因犯相同之罪
，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，除經起訴判刑
外，並令入戒治處所施以強制戒治，於91年11月 7日執行完
畢釋放，其後復多次犯施用毒品罪，並經判刑執行完畢。再
於109年3月11日施用毒品，經檢察官於同年6月9日提起公訴
，第一審法院於同年7 月30日論處施用
第一級毒品罪刑，檢
察官及被告均提起第二審
上訴，第二審法院於109年10月6日
裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒。檢察官不服，向本院提
起抗告。
貳、本院先前裁判所持之見解
為便於論述及閱讀，以下引號內數字暫改以阿拉伯數字代之
，合先敘明。
一、甲說：應由法院裁定觀察、勒戒
㈠毒品條例第20條第 3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或
強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，
適用
前 2項之規定。」對於審判中之具體案件新舊法如何適用，
增訂第35條之 1第2款規定：「本條例中華民國108年12月17
日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，
依下列規定處理：審判中之案件，由法院或少年法院（地
方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為
不
起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院
少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」
參照其立
法理由
所載：「本條例本次修正之條文施行前犯第10條之
罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年 5月20日修
正施行之第35條規定（該條於92年7月9日曾修正），增訂本
條過渡規定，以杜爭議。關於具體案件適用新舊法之說明如
下：㈡若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（
地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院
（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依
職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定
，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應
為
不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方
法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」足見
此係為求程序經濟之過渡條款規定，
核屬立法形成，且無違
反憲法基本原則。從而，
事實審法院就修正施行前犯此類施
用毒品罪之案件，於修正施行後，基於法律授權，依職權為
觀察、勒戒之裁定，無違法條文義並符合立法原意（本院10
9年度台抗字第1409、1591、1608、1740號裁定，109年度台
上字第3260號判決）。
㈡另整理甲說之補充理由：
⒈87年修正之毒品條例第35條第 3款規定：「本條例修正施
行前繫屬之案件，除有刑法第2條第1項但書之情形外，於
修正施行後，依左列規定處理之︰審判中之案件，由法
院或少年法庭依修正後規定處理之；依修正後規定應為不
起訴之處分者，法院應為免刑之判決。」
斯時法院就犯第
10條之罪案件，悉依職權裁定送觀察、勒戒，本次修正第
35條之1既係仿該條文增訂，自應為相同解釋及處理。
⒉毒品條例第35條之1第2款
所稱「依修正後規定處理」，係
指同條例第20條第 3項之規定；且其立法理由已指明「法
院應依職權為觀察、勒戒之裁定」，無賦予法院裁量之意
旨，更無要求案件重回
偵查階段由檢察官再為
審酌。法院
判決不受理，將使上開過渡規定形同具文，顯違立法旨趣
，恐有侵害立法權
之虞。
⒊起訴程序是否合法之判斷，如繫於將來不確定之
法律變更
，恐有違
反訴訟理論體系之疑慮。且本件案例，於法院判
決不受理後，回到偵查階段，經檢察官裁量結果仍係
聲請
法院裁定觀察、勒戒者，對被告而言，並非有利，徒增訟
累，且浪費司法資源。
二、乙說：應為
不受理判決
㈠毒品條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰
」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制
戒治處分、命
附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運
用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。
尤以毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒
品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本
條僅列附命完成
戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出
於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不
分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種
處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒
戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇
外，更賦予檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第 253條之
2第 1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、
繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附
條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能
有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。況多方面之機構
外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未
除罪化前，目前之
刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監
督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治
療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為
最後手段。
㈡法院於解釋、適用本次毒品條例修正條文時，允宜遵循醫療
專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，
兼顧保護社會安全及恪遵
正當法律程序，確保法治國公平法
院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行
使，應
予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施
用毒品者本次所犯如距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行
完畢釋放後，已逾 3年者，檢察官既得本於立法者所賦予之
職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行
法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲
請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一
途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定
應予觀察、勒戒或強制戒治。至毒品條例第35條之1第2款之
規定，雖係「為求程序之經濟」所增訂。惟若檢察官之「起
訴之程序違背規定」，法院當不能因此便宜行事，而應嚴守
程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能
獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。
㈢依毒品條例第20條第 3項、第24條等規定，應由「檢察官」
基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，
是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮
治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從
替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認起訴程序違背
規定，且無從補正，依刑事訴訟法第303條第1款規定，為不
受理判決（本院109年度台上字第3826號判決）。
叁、增列丙說：應個案具體裁量
法院是否依職權裁定觀察、勒戒，或以起訴程序違背規定，
而為不受理判決，應個案具體裁量。理由如下：
一、上開甲、乙二說，或依憑法條文義、立法理由，或基於被告
利益、修法意旨，均屬有據。惟為求彈性適用，以期兼容並
蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復揆之毒品條例
為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的（第 1條參
照），
暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍
，使其能視個案具體情形給予適當多元處遇之修法意旨（乙
說理由㈠參照），法院是否依職權裁定觀察、勒戒，應個案
具體裁量，以求妥速及公平，並符實需。
二、法院經綜合審酌個案施用毒品之情形（如施用之動機、方式
、次數、有無多種毒品混用等）、被告之品德及素行（如前
經
觀察勒戒、強制戒治、戒癮治療或判刑
等情形）、生活狀
況（如家庭環境、學業及工作情形、有無在監在押等）、社
會支援（如當地有無適當醫療機構、相關社福團體等）及將
來執行方式暨其意願（刑事訴訟法第253條之 2第2項參照）
等相關因素，為整體判斷後：
㈠倘認以實施觀察、勒戒為適當，或個案縱經檢察官重新裁量
後採命附條件緩起訴處分之可能性不高（例如：被告不同意
緩起訴、現在或即將執行長期徒刑），致重啟處遇程序顯欠
缺實益者，自得依毒品條例第35條之1第2款之授權規定，逕
裁定觀察、勒戒，以求程序之經濟。
㈡修法後已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒或附條件緩
起訴（含戒癮或毋庸戒癮之條件）之多元處遇，於被告並無
不利，法院審酌上開情況，認逕予裁定觀察、勒戒，對被告
顯屬不利或有失公平，宜由檢察官再行斟酌者，得認起訴程
序違背規定，且無從補正而為不受理判決，以維被告之利益
。
三、或有起訴是否合法，專以「起訴時」為斷，不因
嗣後情事變
更而受影響之質疑。然：
㈠刑事訴訟法第303條規範起訴程序違背規定之情形，僅第1款
係概括規定，其餘為
列舉規定，其中第3款、第5款均屬檢察
官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體審理
及判決之情形。基於文義及
體系解釋，第 1款「起訴之程序
違背規定」，無須侷限於起訴時為斷。
㈡起訴後因情事變更，認起訴程序違背規定者，本院有前例：
⒈檢察官憑以撤銷本案起訴前緩起訴處分之
另案刑事案件，
嗣經法院判決無罪確定，該
撤銷緩起訴處分自始無效，法
院對該緩起訴處分案件，所提起之公訴，應視起訴時該緩
起訴處分
期間已否屆滿，而分別依刑事訴訟法第 303條第
1款或第 4款規定，
諭知不受理判決（本院103年度台上字
第3183號判決）。
⒉少年法院（地方法院少年法庭）經審理結果，認起訴案件
非屬少年事件處理法第27條第1 項各款所列之罪，檢察官
起訴程序即屬違背規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1
款
諭知不受理判決（本院105年度台上字第629號判決、62
年度第2次刑庭庭推總會議決議㈠）。
凡此，即有認「起訴之程序違背規定」，並不限於起訴時存
在之事由，尚包括因起訴後之情事變更，致法院不能為實體
上之審理進而為
實體判決之情形。
㈢日本實務認為，檢察官起訴後，法院以被告喪失
訴訟能力為
由
停止審判程序，嗣因被告無回復訴訟能力希望而無再開公
判程序之可能性，且檢察官拒絕
撤回起訴，此際，法院得依
日本刑事訴訟法第 338條第 4款規定（與我國刑事訴訟法第
303條第1款規定相仿）為
公訴不受理之判決（日本最高裁判
所平成27年〈あ〉第1856號平成28年12月19日第一小法庭判
決），其法理或可供參。
四、毒品條例第35條之1第2款所稱「審判中之案件，由法院或少
年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理（下略）」
，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應
按
其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定審認，並未明文
應一律依職權裁定觀察、勒戒。而毒品條例本次修正既強調
「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，則法院
對於審判中之案件依前述裁量標準，視個案情形，分別裁定
令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判
斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬該
條文所稱「依修正後規定處理」之範疇。故授權法院個案審
查，不悖法條文義並契合修法本旨。至立法理由固得為法律
解釋之參考，但究非唯一。且上開條文立法理由載稱由法院
依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，未敘
及被告權益之保障，應為
例示說明，尚難執此逕謂立法者有
排除其他修正後規定適用之意，法院於解釋、適用該條文時
，自不宜拘泥於斯。況由法院個案審查，符合毒品條例本次
視個案具體情形給予多元處遇之整體修法精神，尚無侵害權
力分立原則可言。
五、有謂本次修正之第35條之1第2款規定既係仿87年修正條文所
定，此類案件，即應循舊例概由法院依職權裁定觀察、勒戒
。然87年毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀
察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處
遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進。另值此短暫過渡
時期，法院就此類橫跨新舊法之有限案件基於法律授權為適
度之司法審查，且非完全替代檢察官為多元處遇裁量，尚
難
謂係僭越檢察官職權。
六、被告應否觀察、勒戒，本屬個案判斷，且前引本院認起訴程
序違背規定之案例（理由叁之㈡），俱係個案具體審酌之
結果。故題示情形，是否職權裁定觀察、勒戒或為不受理判
決，委諸法院個案裁量判斷，論理上無矛盾可言，併此敘明
。
肆、本庭擬採之見解
本庭就所提案之法律問題，認為應改採丙說之個案具體裁量
之法律見解為當。
伍、徵詢其他各庭之結果
經徵詢其他各庭，多數同意本庭丙說（應個案具體裁量）之
見解或結論，有 3庭採取甲說（應由法院裁定觀察、勒戒）
之見解。就上開法律爭議，本院先前裁判既有積極歧異，又
未能經由徵詢程序達成一致之見解，自有提案之必要，爰依
法院組織法第51條之 2第1項第2款規定，提案予刑事大法庭
。
陸、本庭指定法官宋松璟為刑事大法庭之庭員。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日