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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第110號 上　訴　人　許嘉祥 選任辯護人　杜英達律師 　　　　　　謝啟明律師 上　訴　人　陳欣恬 選任辯護人　丁志達律師 上　訴　人 即參與　人　逸品興業股份有限公司（前為逸品興業有限公司） 代　表　人　顧正德 選任辯護人　林淑娟律師 　　　　　　郭吉助律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服福建高等法院金門 分院中華民國109年5月14日第二審判決（107 年度上訴字第17號 ，起訴案號：福建金門地方檢察署105年度偵字第970號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。 理 由 一、本件原判決認定上訴人許嘉祥及陳欣恬於案發當時分別擔任 金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）總務室代主任 及總務室採購股股長，均係依政府採購法辦理金酒公司財物 採購公共事務，而具有法定職務權限之公務員，均有如其事 實欄所載明知其等承辦金酒公司99年度標案案號0000000000 00之「0.6L特級酒瓶（單價決標）」採購案（下稱本件採購 案）所暫時保留之最低價投標廠商逸品興業有限公司（已變 更為逸品興業股份有限公司，下稱逸品公司）並不符合該採 購案所採用投標資格規定，而共同對於主管事務圖利於逸品 公司之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決， 均改判論處上訴人等共同對於主管事務圖利罪刑，並對參與 人逸品公司因而取得之不法利得諭知沒收及追徵，固非無見 。 二、惟審理事實之法院，對於卷內與待證事實具有重要關係之證 據資料，均應詳加調查論列，並於判決內說明其取捨之理由 ，方得資為審判之依據。倘證據雖已調查，然卷內尚有其他 重要證據或疑點並未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未 經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證 據而未予調查之違法。原判決雖依憑本件採購案招標公告、 金門縣政府暨所屬機關學校及公營事業機構採購投標須知（ 下稱投標須知）、決標公告、金酒公司「0.6L特級酒瓶（單 價決標）」總標價低於百分之八十案審查會議紀錄、逸品公 司說明該公司生產本件投標案酒瓶係大陸地區徐州廠函文、 金酒公司派員訪視逸品公司徐州廠出差報告、金酒公司與行 政院公共工程委員會（下稱工程會）傳真信函、金酒公司回 覆厚生玻璃工業股份有限公司（下稱厚生公司）所提疑義函 文等資料，認定許嘉祥及陳欣恬均明知本件採購案所勾選「 投標須知」第15條第2項第1款係關於投標廠商所供應財物或 勞務之原產地須屬我國者，始得參與投標即「 MIT條款」規 定，並明知逸品公司生產本件採購案酒瓶之工廠設於大陸地 區徐州，不符合上述投標須知所規定之條件，卻仍准其得標 而承做本件採購案獲利，而據以論斷上訴人等有本件被訴違 法圖利逸品公司之犯行，而上訴人等雖坦承於金酒公司召開 總標價低於百分之八十案審查會議（下稱審查會議）期間知 悉逸品公司生產本件投標案酒瓶之工廠係該公司設於大陸地 區之徐州廠，並依第二次審查會議結論會同相關人員前往該 公司徐州廠進行訪視之事實，惟始終否認有故意違法圖利逸 品公司之犯行，並辯稱案發當時確實不知投標須知第15條第 2項第1款係限制採購物品之原產地必須為臺灣製造，以為上 開條款之內容僅係限制外國廠商不得參與投標等語。然①、 上開投標須知雖係針對個別採購案件之特性及需要所列舉各 類勾選項目，其中第15條之⑴（即第15條第1 項），係對適 用我國締結之條約或協定；非條約或協定國家之廠商，勾選 可否參與投標及有無差別待遇等條件，第15條之⑵（即第15 條第2 項），則係對於不適用我國締結之條約或協定之外國 廠商，規範可否參與投標及差別待遇等勾選條件。金門縣政 府對上開投標須知第15條第2 項關於不適用我國締結條約或 協定之外國廠商參與投標之勾選內容，於民國97年8月4日修 正公布，將修正前「□不可參與投標。□可以參與投標，並 得公平參與（須一併列明國家或地區。機關如允許大陸地區 廠商參與，須符合兩岸進口及貿易往來相關規定）。□可以 參與投標，惟予下列差待遇（可複選） ...」等勾選內容， 修正為「□不可參與投標。我國廠商所供應財物或勞務之原 產地須屬我國者。□不可參與投標。但我國廠商所供應財物 或勞務之原產地得為外國者（須一併列明國家或地區。機關 如允許大陸地區廠商參與，須符合兩岸進口及貿易往來相關 規定）。□可以參與投標，並得公平參與（須一併列明國家 或地區。機關如允許大陸地區廠商參與，須符合兩岸進口及 貿易往來相關規定）。□可以參與投標，惟予下列差待遇（ 可複選）....」，而將其中第15條第2項第1款所列外國廠商 「□不可參與投標」部分，區分為「□不可參與投標。我國 廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者」，及「□不可 參與投標。但我國廠商所供應財物或勞務之原產地得為外國 者」。惟依卷附金門縣物資處函附投標須知部分條文修正對 照表及條文（見原審卷第217、218、223頁），金門縣政府 對於上開投標須知第15條第2 項針對不適用我國締結之條約 或協定之『外國廠商』得否參與投標所列舉之勾選事項，雖 係依政府採購法第17條第2 項規定訂定之外國廠商參與非條 約協定採購處理辦法（下稱「處理辦法」）第4條第2項「我 國廠商所供應財物或勞務之原產地非屬我國者，視同外國廠 商」規定，將依上述規定視同外國廠商之我國廠商亦列入該 款勾選範圍，然觀諸上開投標須知第15條第2項第1款勾選內 容為「□不可參與投標。我國廠商所供應財物或勞務之原產 地須屬我國者」，係將我國廠商所供應財物或勞務之原產地 須屬我國等符合參與投標資格者，一併列在該條款「□不可 參與投標」勾選欄位內之記載方式，依此項記載方式所形成 之文義，是否能使勾選該款者均能明確理解其內容除規範外 國廠商不可參與投標外，並有限制我國廠商所供應財物或勞 務之原產地須屬我國者，始可參與投標之情形？似非無疑。 又依卷附金酒公司於「97年8月4日」即上開投標須知修正公 布後所辦理「98年度梗性高粱1,200 萬公斤」、「98年度糯 性高粱1,000萬公斤」、「99年度硬紅冬麥970萬公斤」、「 （99年度）採購1 千萬公斤糯性高粱」及「（99年度）糯性 高粱1,500 萬公斤」等採購案件，關於「投標須知」第15條 第2項規定，似均勾選第1款「不適用我國締結之條約或協定 ，外國廠商▇（勾選該款者以塗黑方式表示，下同），不可 參與投標。我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者 」（見第一審卷一第173至299頁），而觀之卷附原料進料檢 驗報表及檢驗報告所載內容（見第一審卷一第221至237頁） ，其中「98年度糯性高粱 1,000萬公斤」採購案似亦有得標 廠商提供原產地為大陸地區高粱之情形。另外馬祖酒廠實業 股份有限公司辦理「採購紅高粱 1,631,390公斤」採購案雖 勾選投標須知第16條第1項第2款「不適用我國締結之條約或 協定，外國廠商▇不可參與投標。我國廠商所供應財物或勞 務之原產地須屬我國者」規定，然該採購案得標廠商所供應 之財物，似亦提供產地為澳洲、美洲及歐洲等原產地非屬我 國之紅高粱，有馬祖酒廠實業股份有限公司函附資料可佐（ 見第一審卷二第21至23頁、第30頁）。再參以代表台灣玻璃 工業股份有限公司（台玻公司）參與投標本件採購案之台玻 公司員工曹志維，對於本件採購案如係我國廠商得標，其工 廠設於大陸地區，並以該工廠生產交貨者，是否違反「投標 須知」第15條第2項第1款規定，其於第一審審理時亦證稱： 「就我們的認定，是不會」等語（見第一審卷二第437至438 頁），則上開投標須知條款修正後之規範內容，對於不得參 與投標對象，除外國廠商外，有無明確表達將我國廠商所供 應財物或勞務之原產地非屬我國者亦包含在內？其含意是否 明確清晰而不致引起誤解，即非無研求餘地。②、參酌金酒 公司針對本件採購總標價低於底價百分之八十案於100年1月 6 日召開第二次審查會議時，因逸品公司於會前已向金酒公 司提出其公司生產酒瓶設備係移至大陸地區之徐州廠等說明 ，而知悉逸品公司提供本件酒瓶採購案之生產地係大陸地區 徐州廠，有上開逸品公司說明（上有陳欣恬擬具該說明內容 業於第二次審查會議完成討論）及第二次審查會議紀錄可佐 （見法務部調查局福建省調查處卷第154至155頁、第161 頁 ）。本件採購案所採購之酒瓶係金酒公司生產酒類所需之重 要物料，且係預算金額高達新臺幣（下同）1億6,744萬元之 巨額採購案，該公司為求慎重並對開標結果召開多次審查會 ，除決定派員至逸品公司設於大陸地區徐州之工廠實際訪視 外，依該次會議紀錄之會議結論：「㈡…為確保日後無斷料 之虞，請總務室另啟標案，…以備不時之需。㈢承前所述， 為確保酒瓶質量，本次重新招標之採購案件，是否可限定台 灣製造乙節，請總務室依據政府採購案之規定研究辦理」等 旨，並決議另外再開啟酒瓶限定為臺灣製造之採購案。倘若 上訴人等及得標廠商均知悉本件酒瓶巨額採購案依投標須知 規定有原產地為臺灣製造之限制，何以逸品公司仍主動去函 向金酒公司說明其生產本件酒瓶之工廠係設於大陸地區之徐 州工廠？而上訴人等如知悉逸品公司係由其設於大陸地區之 工廠製造本件採購案之酒瓶而違反投標須知規定且主觀上均 具有違法圖利之意圖，何以均未對上情加以隱匿？而與會人 員（當天會議紀錄為陳欣恬）對逸品公司係由其設於大陸地 區徐州之工廠製造本件採購案之酒瓶一節亦均未加質疑，卻 仍決定前往逸品公司設於大陸地區之徐州廠訪視，並決議另 啟標案，且指示承辦人員研擬該重新招標案可否採行產地限 制之規定？其原因何在？又觀諸卷附由陳欣恬以金酒公司名 義與工程會間之傳真信函，均係關於金酒公司詢問該公司酒 瓶採購案之產地可否限制為臺灣製造之傳真內容，並無詢問 或提及投標須知第15條第2項第1款即外國廠商及供應財物或 勞務之原產地非屬我國者均不得參與投標之情形（見第一審 卷一第321、323頁），則該傳真信函似係陳欣恬依第二次審 查會議關於另啟標案及指示研究該重新招標案可否限定產地 為臺灣製造等會議結論所為之查詢。果爾，則能否以陳欣恬 與工程會以上開傳真信函詢答之行為，遽認其明知投標須知 第15條第2項第1款係關於原產地非屬我國之我國廠商不得參 與投標之規定，亦非無疑。再依金酒公司對於厚生公司針對 本件採購案主張有違反「投標須知」第15條第2 項產地限制 疑義案，由陳欣恬於100年1月20日所擬具函稿內容，原有「 說明：三、另本公司旨揭採購案，經查並未有產地之限制」 ，惟此部分已遭劃去，該函稿並經各會辦單位用印，有上開 函稿在卷可參（見第一審卷二第18 5頁）。原判決雖於理由 內說明該函稿「說明三」係遭不詳人士劃去云云（見原判決 第21頁第5至6行），然陳欣恬擬稿時既仍將該項說明內容列 入其所草擬函稿內，則其主觀上是否自認為其就本件採購案 於投標須知第15條第2項所勾選之第1款規定與產地限制無關 ？否則其何以仍在上述函稿上為上開異於其所認知之記載？ 究竟上訴人等於本件案發當時對於所勾選投標須知第15條第 2項第1款規定，是否明確知悉該款係限制外國廠商及我國廠 商所供應財物或勞務之原產地非屬我國者，均不得參與投標 ，抑或對上述規定之內容或含義欠缺明瞭所致？猶有疑竇。 則其等辯稱勾選當時以為該款之內容僅係限制外國廠商不得 參與投標一節似非全屬無稽。又縱令該投標須知第15條第 2 項第1款係將前揭「處理辦法」第4條第2 項所規定「我國廠 商所供應財物或勞務之原產地非屬我國者，視同外國廠商」 之我國廠商，與外國廠商一同列為該款不可參與投標之同一 勾選欄位，亦僅規定「原產地非屬我國」而已，似未見有任 何關於原產地限制為臺灣製造即「MIT 條款」之情形，且觀 之上開「處理辦法」於101年8月14日始修正公布增列第7之1 條規定：「大陸地區廠商參與各機關採購，準用外國廠商之 規定」，則本件案發當時上訴人等所勾選投標須知第15條第 2項第1款之規定，是否如原判決所認定係指「 MIT條款」， 或已將我國廠商供應其設於大陸地區工廠所生產之財物者， 視同外國廠商？亦非全無疑竇。以上疑點與上訴人等主觀上 是否明知本件採購案有臺灣製造之產地限制規定，而有明知 違法而故意圖利不符合投標資格廠商得標犯行之認定攸關， 自有詳加調查究明釐清之必要。原審對於上述重要疑點並未 詳加究明釐清，亦未於理由內剖析論敘明白，遽認上訴人等 均明知投標須知第15條第2項第1款規定係指「MIT 條款」， 而均有故意違法圖利逸品公司之犯行，難謂無應於審判期日 調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。上訴人等上訴意 旨均執此指摘原判決不當，尚非全無理由。又原判決上開違 誤影響於本件事實（包括參與人逸品公司有無犯罪不法利得 ）之確認，本院無從據以自為判決，應認原判決全部（包括 參與人犯罪利得沒收部分）均有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 12 月 2 日 刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲 法 官 林 英 志 法 官 周 盈 文 法 官 蔡 憲 德 法 官 林 靜 芬 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 12 月 3 日