最高法院刑事判決 110年度台上字第117號
上 訴 人 王羿雄
上列
上訴人因加重
詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國109年4月8日第二審判決（108年度上訴字第1134號；
起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第233、7601、7607、15
645號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以
判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，
予以駁回。至於原判決是否違法，與上訴
以違法為理由，分屬二事。
二、上訴人王羿雄
上訴意旨略以：
㈠上訴人係遭陳震歐（檢察官
另案偵辦）利用，代找人頭帳戶
，並依其指示提款、轉匯或交付款項，不過是詐欺取財之工
具。且上訴人
犯後坦承
犯行，並與被害人帝潮實業有限公司
（下稱帝潮公司）以新臺幣（下同）100 萬元
和解，原判決
逕量處
有期徒刑1年8月，實屬過重，有違
比例原則。
㈡原判決雖認定上訴人之
犯罪所得為154萬5,865元，然被害人
於和解時已拋棄超過100 萬元部分之
請求權，如就兩者差額
545,865 元
諭知
沒收、
追徵，
顯有過苛
之虞。原判決未適用
刑法第38條之2第2項規定，而就上開差額，仍予
宣告沒收、
追徵，有適用法則不當之違誤。
三、惟查：
㈠原判決綜合全案
證據資料，本於
事實審法院採證認事之職權
，認定上訴人有如其事實欄
所載共同三人以上共同詐欺取財
、行使
偽造準
私文書犯行，因而撤銷第一審關於上訴人有罪
部分之
科刑判決，改判仍論處上訴人共同三人以上詐欺取財
罪刑（
想像競合犯行使偽造
準私文書罪，處有期徒刑1年8月
），以及
諭知相關沒收、追徵。原判決就採證、認事及量刑
，已詳為敘述其所憑之證據及論斷之理由。核其所為論敘說
明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並
無足以影響其判決結果之違法情形存在。
㈡關於刑之量定與
定應執行刑，都是實體法賦予法院得
依職權
裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，
審酌刑法第57條
各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，
即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原判決以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人正值青壯，不循
正道取財，擔任詐騙國外廠商詐欺集團之「
車手」，損害我
國際形象，兼衡其
犯罪動機、手段、參與程度、所得利益，
以及在原審坦承犯行，並與帝潮公司以100 萬元和解，尚見
悔意，以及上訴人自陳之家庭生活、經濟狀況等一切情況而
量處較輕於第一審之刑，既未逾越
法定刑範圍，亦無顯然失
當或違反公平、比例及
罪刑相當原則之情形，屬裁量權之適
法行使，自難遽指為違法。上訴人上訴意旨㈠徒憑己見，任
意指摘原判決量刑不當，並非適法之上訴第三審理由。
㈢刑法沒收新制目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使
其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因。惟國家剝奪犯罪所
得之結果，可能影響被害
人權益，基於利得沒收本質上屬準
不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保
障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正
後刑法第38條之1 第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還
被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發
還被害人，作為不予沒收或追徵之條件，俾免被告一方面遭
國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人，而受雙重負擔
之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害
人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，以避免修法前不法利
得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人
繼續保有不法利得之不合理現象。又刑法第38條之2第2項所
規定：宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性
、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者
，得不宣告或酌減之，係為符合比例原則並兼顧訴訟經濟所
訂定。關於沒收有無刑法第38條之2第2項過苛調節（即不宣
告沒收或予以酌減）規定之適用，其所應審酌者，係考量該
犯罪所得本身，是否具有法文所載不應沒收，或應予酌減，
或以不宣告沒收為適當之特別情形。除犯罪行為人已將該犯
罪所得實際發還或賠償被害人
等情形，得不宣告沒收或酌減
之外，其餘情形，皆應宣告沒收。
原判決已說明：上訴人犯罪所得與和解之差額545,865 元，
並未實際合法發還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段
、第3 項之規定諭知沒收及追徵等旨，依上述說明，並無過
苛可言。上訴意旨㈡指摘原判決就上開差額未適用過苛條款
，仍諭知沒收及追徵違法云云，係誤解法律規定，自非合法
之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴意旨係徒憑己見，或置原判決明確之論斷說明於
不顧，或就原審量刑裁量職權之適法行使，再事爭論，核非
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟有何違背法令之情
形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適
合。揆之
首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 1 日