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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1564號 上　訴　人　林宗銘 選任辯護人　張富慶律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法 院臺中分院中華民國109年9月2日第二審判決（109年度上訴字第 1110號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署108 年度偵字第2928號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人林宗銘有原判決事實欄所記 載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人非法持有可發射 金屬具殺傷力之槍枝罪刑（累犯）及相關沒收之判決，駁回 其在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果，及認定 犯罪事實之心證理由。 三、上訴意旨略稱： ㈠內政部警政署刑事警察局關於本件槍枝之鑑定，係以不詳之 輔具工具，改變系爭槍枝之原始結構與外型，且未說明其鑑 定方法、經過與理由，自無證據能力，上訴人於原審已爭執 之，原審未命鑑定機關補正缺失，亦未依職權傳喚實施鑑定 之人說明，即採為上訴人有罪之依據，採證違法，並有理由 不備及調查職責未盡之違法。又該鑑定書亦稱系爭槍枝有瑕 疵，如以動能測試法，有安全疑慮並破壞槍枝等語，正足反 證系爭槍枝無法正常擊發，而無殺傷力。然鑑定書逕認有殺 傷力，顯然邏輯矛盾，原判決又予採擷，採證違法。 ㈡上訴人於原審已主張內政部警政署刑事警察局民國109年6月 8 日函文為無證據能力，原判決竟謂上訴人同意且不爭執其 證據能力，有理由矛盾之違法。另原判決載敘扣案長槍槍枝 主要結構完整。惟又認本案長槍欠缺槍機拉柄，可見本案長 槍結構粗略，使用不便云云，前後不一，同有理由矛盾之違 法。 ㈢扣案物品，原審並未實物提示並製作勘驗筆錄，予上訴人及 辯護人辨明之機會，僅提示照片，即為有罪之依據，其調查 證據之程序自非適法，並有未盡調查職責之違法。 ㈣原判決謂上訴人於警詢稱要裝螺絲當槍柄云云，然其未曾於 警詢如是陳述，該筆錄亦無此記載，況扣案物品無一與槍機 拉柄有關，原判決竟採為有罪之依據，有與證據不符理由矛 盾之違法。上訴人於原審已主張另案與本件案情相類似，經 判決無罪，然原判決未說明不採納之理由，有理由不備之違 法。 四、經查： ㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。原判決依憑上訴人於第一審之部分自白，佐 以卷附內政部警政署刑事警察局函及鑑定書並扣案土造長槍 等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人確有未經許可持有 槍枝之犯罪事實，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由 ，並對於上訴人所辯稱扣案僅係鐵管，並非槍管，乃綽號「 小黃」之成年男子請其維修，並無槍機拉柄，無殺傷力云云 ，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦 已依據卷內資料，詳加指駁。所為論斷，係合乎推理之邏輯 規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違 法。上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執扣案槍枝無 槍機拉柄，無殺傷力云云，重為爭辯，自與法律所規定得上 訴第三審之理由不相適合。 ㈡鑑定之經過及其結果，固應命鑑定人以言詞或書面報告，刑 事訴訟法第206條第1項定有明文，且此項規定，為機關鑑定 所準用，同法第208條第1項規定甚明。惟所謂鑑定經過之記 載，並無一定格式，倘其內容已載明其鑑定之經過及其結論 ，即屬載明其經過。卷附上開刑事警察局鑑定書之內容較簡 略，惟原審依同法第208 條規定函囑該局，該局函復並載明 其鑑定之方法及鑑定之經過：係以檢視法檢視槍枝外觀、材 質、結構、標記字樣與槍枝基本構成要件，並以性能檢驗法 檢驗槍枝扳機、擊（撞）針等機械運作情形，經以口徑0.27 吋打釘槍用空包彈實際操作檢測，扣壓扳機可釋放擊（撞） 針，並擊發前揭空包彈，因擊發功能正常，可供擊發上述空 包彈，用以發射彈丸使用，認具殺傷力等旨（見原審卷第57 至63頁），是縱未另立鑑定經過欄，亦不影響其鑑定書之證 據能力。上訴意旨任指本件鑑定未載其經過、方法，已無證 據能力，原審又未命補正即予採納，有理由不備及調查職責 未盡之違法云云，尚非合法之第三審上訴理由。另上開鑑定 書所載扣案長槍槍枝主要結構完整乙節，與原判決認定該長 槍結構粗略，使用不便等旨，並不矛盾，蓋槍枝結構完整與 結構是否粗略，或使用方便與否，本屬二事，上訴意旨執以 指摘原判決理由矛盾云云，亦非適法之第三審上訴理由。 ㈢現行刑事訴訟法採直接審理主義，該法第164條第1項規定： 「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人， 使其辨認」，亦即證物固須踐行「實物提示」，使之透過調 查證據程序以顯現於審判庭，令當事人、代理人、辯護人或 輔佐人辨認，始得採為認定事實之基礎。此「實物提示」規 定，於當事人對於「有無證物存在」或「證物之同一性」有 爭議時，固須嚴格遵守，否則足以影響被告防禦權利及判決 結果。惟當事人於「證物存在」及「證物同一性」之事實並 無爭議，而審判長對此物證之調查證據方式，如已足使當事 人、代理人、辯護人或輔佐人理解係對此證據實施調查，雖 未踐行此項「實物提示」程序，然不足以影響被告防禦權利 及判決結果，仍不得執為上訴第三審之上訴理由，此徵之同 法第380 條規定：「除前條情形外，訴訟程序雖係違背法令 而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由。」即明。又調 查證據應否實施勘驗，於不影響事實之認定或違背經驗、論 理法則，法院本有審酌決定之權，不能以未予勘驗某物證， 遽指為採證違法。本件依原審審判筆錄記載：「（問：對扣 案證物，有何意見？提示扣押物品清單及扣押物《按計13項 》？）上訴人答：沒有。檢察官答：沒有意見。辯護人答： 編號7 土造獵槍不是結構完整的槍枝…其餘無意見。」（見 原審卷第127 頁），原審審判長已提示扣案物品，縱以投影 設備提示之，仍無礙於證物存在及同一性，且均予上訴人及 其選任辯護人辨認及陳明之機會，顯未影響被告防禦權之行 使，復對於判決結果不生影響。則原審審酌一切情形，未勘 驗扣案證物並製作筆錄，經核於法均無不合。上訴意旨猶以 原審未實物提示證物、勘驗證物，指摘為違法云云，自非適 法之第三審上訴理由。 ㈣原審於行準備程序時，依卷宗別提示所列13項書證資料（含 內政部警政署刑事警察局108 年8月12日鑑定書及109年6月8 日函文），詢問是否同意有證據能力？上訴人稱，請辯護人 回答。辯護人稱，除刑事警察局認有殺傷力鑑定報告沒有證 據能力外，其餘無意見；嗣原審審理時，審判長依法提示上 開證據，詢問意見，上訴人稱，請辯護人回答。辯護人稱， 同前所述等旨，有各該筆錄附卷可參（見原審卷第82至83頁 ，第125至127頁），參諸上訴人於原審辯護人之辯護意旨狀 ，亦僅爭執該函文之證明力（見同上卷第112至114頁），似 難認上訴人於原審已否認內政部警政署刑事警察局109年6月 8 日函文之證據能力，上訴意旨以上訴人於原審已否認該函 文之證據能力，指摘原判決採證違法云云，亦非適法之第三 審上訴理由。 ㈤本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則， 自不得以他案之判決結果或量刑，執為原判決有何違背法令 之論據，上訴意旨另執他案判決結果，指摘原判決採證違法 云云，亦難認係合法之第三審上訴理由。另卷附上訴人之警 詢筆錄，並無其稱要裝螺絲當槍柄乙節，原判決予以誤載， 固有瑕疵，惟原判決並非以上訴人之警詢筆錄為其有罪之唯 一依據，乃係綜合上開證據而為認定，因此，縱去除該部分 證據，亦不影響於判決結果，從而，自難據為適法之第三審 上訴理由。 五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決 已明白論斷之事項，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭 執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法 律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 3 月 4 日 刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦 法 官 林 恆 吉 法 官 林 海 祥 法 官 江 翠 萍 法 官 周 政 達 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 3 月 11 日