最高法院刑事判決 110年度台上字第1861號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳昱旗
被 告 官有俊
上列
上訴人因被告違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院中華
民國109 年8 月25日第二審判決（109 年度上訴字第1911號，
起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第8966、10035 號，
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以
判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不
合法律上之程式，
予以駁回。本件原判決認定被告官有俊有
其事實欄
所載之轉讓禁藥即
第二級毒品甲基安非他命共8 次
犯行，因而維持第一審論被告犯轉讓禁藥8 罪，各處
有期徒
刑2 月（3 罪）、3 月（2 罪）、4 月（3 罪），並
諭知相
關
沒收及定應執行有期徒刑1 年之判決，駁回檢察官在第二
審之上訴。已詳細敘述所憑之
證據及取捨、認定之理由。所
為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無
採證認事違背
經驗法則、
論理法則，亦無量刑職權之行使有
濫用，或其他違背法令之情形。
二、檢察官
上訴意旨乃謂：甲基安非他命雖係毒品危害防制條例
所定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛生福
利部）於民國75年7 月11日以衛署藥字第597627號重申公告
禁用，
迄未變更，而屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁
藥。行為人明知禁藥即甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品
危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪（下稱轉讓
第二級毒品罪）外，亦構成藥事法第83條第1 項之
轉讓禁藥
罪（下稱轉讓禁藥罪），且屬同一犯罪行為同時有二種法律
可資處罰之法規競合（或稱
法條競合）關係。又因轉讓第二
級毒品罪，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，
得併科
新臺幣（下同）70萬元以下
罰金；而轉讓禁藥罪，法定本刑
為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金。可見轉
讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8 條
第6 項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓
予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之
法
定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，
則應適用重法即轉讓禁藥罪處罰。然「重罪
科刑封鎖作用」
早為實務所援用，藥事法第83條第1 項係最高本刑7 年以下
有期徒刑之罪，原審就被告轉讓禁藥犯行，分別量處有期徒
刑2 月（3 罪）、3 月（2 罪）、4 月（3 罪），固在該法
條刑度許可範圍之內。惟被告所轉讓之甲基安非他命係第二
級毒品，屬特定禁藥，依毒品危害防制條例第8 條第2 項規
定，轉讓第二級毒品，係應處最輕本刑6 月以上有期徒刑之
刑之罪，原審就被告轉讓禁藥甲基安非他命之各犯行，最低
均應處有期徒刑6 月，乃竟僅各量處有期徒刑2 月、3 月、
4 月，其量刑顯違背法令等語。
三、惟查：刑法第55條規定之
想像競合犯，該條前段規定從較重
之一罪
處斷，本質為數罪之競合，屬
裁判上一罪，為避免遇
有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許
法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定
其
宣告刑，致與法律規定
從一重處斷之本旨相違背，故該條
但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」
，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為
單純一罪，
純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文
限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書所謂「重罪
科刑封鎖作用」規定之拘束，為本院105 年6 月21日105 年
度第10次刑事庭會議會議決議後所採之統一見解。依本院辦
理大法庭案件應行注意事項第18點規定：「最高法院已透過
選編
判例或依民事庭會議、刑事庭會議、民刑事庭總會議決
議作成裁判而統一見解之法律爭議，不生裁判歧異之問題。
」「各庭於受理案件擬就同一法律爭議採取與前項統一見解
相異之見解，應依歧異提案之程序辦理。」換言之，上開見
解在未經本院刑事大法庭變更前，仍應受其拘束。準此，檢
察官之
上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日