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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1913號 上　訴　人　胡燕鵬 　　　　　　萬宗芳 上　一　人 選任辯護人　林石猛律師 　　　　　　張宗琦律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院 高雄分院中華民國109年11月24日第二審判決（108年度上訴字第 1332號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第19725號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由 ，係屬二事。 本件原審審理結果，認為上訴人胡燕鵬、萬宗芳有如原判決事 實欄所載之共同公務員登載不實犯行，胡燕鵬、萬宗芳另分別 有對於違背職務之行為，收受賄賂，或非公務員，對於公務員 關於違背職務之行為，交付賄賂各犯行明確。因而撤銷第一審 關於胡燕鵬部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從 一重論處其違背職務收受賄賂罪刑，並為褫奪公權之諭知；另 維持第一審關於萬宗芳部分，變更起訴法條，依想像競合犯之 規定，從一重論處其不具公務員身分，對於公務員，關於違背 職務之行為交付賄賂罪刑，並為褫奪公權宣告之判決，駁回萬 宗芳此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證 據及理由。 證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為供 述證據與非供述證據。供述證據如屬被告以外之人於審判外之 書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之5 有關傳聞法則例外決定；如屬非供述證據 ，自無傳聞法則例外規定之適用，祗需合法取得且非偽造之物 ，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。又關於刑事訴 訟法第159條之5同意或擬制同意傳聞證據可作為證據使用規定 ，揆諸該條「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」之立法意旨，係採 豐富證據資料、擴大適用之立場，俾有助於真實發現，而酌採 當事人進行主義下證據處分權所為之規定，與第159條之1至第 159條之4所定並列而同屬傳聞法則之例外，彼此間非必為互斥 或先後前提之關係。法院於審查後，如認無證明力明顯過低， 或違法取得證據等欠缺適當性之情形，於判決理由說明其審查 之總括結論，因無損於被告訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據 逐一說明如何審酌之必要。原審所引認定萬宗芳犯罪事實之供 述及非供述證據部分，萬宗芳及其原審選任之辯護人於原審準 備程序均表示同意作為證據（見原審卷㈠第280 頁），嗣亦未 再事爭執或撤回該同意，則原判決就該等供述證據，簡略記敘 並無違法取證之不適當情形，而認有證據能力等旨，依前開說 明自無不當。至就非供述證據部分，卷查亦無偽造或違反法定 程序取得之情形，是原判決未就所引非供述證據之證據能力一 一論述說明，既不影響判決之本旨，自難認有理由不備之違法 。萬宗芳上訴意旨以原判決就所引之書證，未詳予區分究為書 面陳述之供述證據，抑或以文書外觀之存在作為物證之非供述 證據，且未說明非供述證據何以有證據能力之理由，有判決理 由欠備之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。 採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷 ，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉以直接 證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合 理的推論而為判斷，要非法所不許。原判決依憑上訴人2 人之 部分供述，佐以證人陳尚武、孫筱慈、謝汀嵩、周志高、游偉 麟、蔣瑞唐之證述，及卷附相關證據資料，詳加研判，認定上 訴人2 人分別有前述各犯行，並敘明如何認定：⑴萬宗芳所經 營之玫瑰園墓園並非合法設置之殯葬設施，且未隸屬於任何宗 教團體，亦非由任何宗教團體所有經營與管理；胡燕鵬對此亦 知悉甚明；⑵高雄市政府殯葬管理處（下稱殯葬處）受理依殯 葬管理條例第102 條規定申請之案件，承辦人員必須實地勘查 瞭解現場狀況，並查明申請之宗教團體與該公墓、骨灰（骸） 存放設施及火化設施有無隸屬關係，再由承辦員擬具簽呈層轉 至一層由首長即處長為准駁，乃屬應由首長決行之案件。上開 業務流程亦為胡燕鵬所知悉；⑶胡燕鵬明知萬宗芳數度遭檢舉 違法經營玫瑰園墓園，乃建議其尋求民國90年以前成立之宗教 團體配合，並在萬宗芳取得二苓福音教會負責人陳尚武同意， 提出以該教會名義出具，載有玫瑰園墓園於62年起附屬於該教 會等不實內容之函文向殯葬處提出申請後，於105年8月15日撰 擬本案經審核符合殯葬管理條例第102 條之規定，建請同意備 查等旨之簽呈初稿，復指定非辦理該項業務，不知應為實地勘 查之游偉麟承辦；游偉麟因而依該文稿擬具簽呈陳請核示，胡 燕鵬則未依規定將簽呈層轉由首長即處長為准駁，反於同日逕 以二層代為決行，並製作載有二苓福音教會所屬玫瑰墓園已於 62年存在並開始使用，符合殯葬管理條例第102 條得繼續使用 之規定，准予備查等不實事項之函文（公文書），核發予萬宗 芳收執等違背職務之行為；⑷萬宗芳就胡燕鵬上開公文書登載 不實之犯行，有犯意聯絡及行為分擔；⑸胡燕鵬於105年8月17 日收受萬宗交付之新臺幣（下同）120 萬元，其收受時主觀上 已有冀求收受財物之認識，萬宗芳亦係基於行賄之意思交付； 上開款項與胡燕鵬先前違背職務之行為，具有對價關係等旨所 依憑之證據及理由，且就上訴人2 人否認犯行所辯各節，何以 不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷 內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推 測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未 盡之違法情事。且查上開函文，已表明殯葬處准予二苓福音教 會申請備查事項之法律效果，嗣復經殯葬處於106年9月8 日發 函撤銷，則原審認該准予備查之函文為行政處分，自無適用法 則不當之違法可言。上訴人2 人上訴意旨，猶執陳詞，以胡燕 鵬僅係對萬宗芳為行政指導，所為符合法令規定，並無違背職 務之行為；萬宗芳則係基於奉獻之心贈與胡燕鵬120 萬元，該 款項與胡燕鵬之行政作為並無對價關係等節，及萬宗芳另主張 殯葬處准予備查之函文，僅係觀念通知，並非原審認定之行政 處分云云，乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決 已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均 非適法之第三審上訴理由。 本件有關如何認定萬宗芳係於105年8月17日交付120 萬元予胡 燕鵬，而非萬宗芳所辯之同年9月1日；又胡燕鵬所辯本件准予 備查之函文，並未改變玫瑰園墓園自始違法之事實，自屬不能 未遂云云，何以不足採信；以及萬宗芳如何無貪污治罪條例第 11條減免其刑規定之適用等情，已據原判決於理由內逐一闡述 甚詳（見原判決第37、47至48、17至18、49至50頁），查無理 由不備或矛盾，及違反證據法則或適用法則不當可言。上訴人 2 人上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯 ，核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。 為促進殯葬設施符合環保並永續經營，立法者於91年7 月17日 制定（下稱制定時）殯葬管理條例，於第7條、第8條明定殯葬 設施之設置、擴充、增進、改建，應報請主管機關核准，且設 置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影響水土保持 、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為 之；違反者，並於第55條設有科處罰鍰之規定（即現行殯葬管 理條例第6條、第8條、第73條）；另為使本條例公布施行前， 寺廟或非營利法人設立5 年以上之公私立公墓、骨灰（骸）存 放設施，有依本條例規定申請核准設置之緩衝期間，於第72條 明定：「本條例公布施行前，寺廟或非營利法人設立5 年以上 之公私立公墓、骨灰（骸）存放設施得繼續使用。但應於2 年 內符合本條例之規定。」等規定，並於同年月19日施行；嗣殯 葬管理條例於101年1月11日修正時，鑑於寺院、宮廟及教會附 設公墓及骨灰（骸）存放設施由來已久，為宗教文化之一，且 多數未能依規定申請設置，而2 年內要符合本條例之規定，各 地方政府咸認窒礙難行，為解決寺廟附設公墓、骨灰（骸）存 放設施問題，爰將原第72條修正為：「本條例公布施行前募建 之寺院、宮廟及宗教團體所屬之公墓、骨灰（骸）存放設施及 火化設施得繼續使用，其有損壞者，得於原地修建，並不得增 加高度及擴大面積。」並將條次變更為第102 條（即現行法） 。由該條例之立法目的、第102 條之文義、立法沿革及意旨以 觀，得依該條繼續施用之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設 施（下稱公墓等殯葬設施），當以於制定時殯葬管理條例施行 （即91年7 月19日）前已附屬於業經立案之寺院、宮廟及宗教 團體，並由該等宗教團體管理者為限。又公務員違背職務之行 為，係指在其職權事務範圍內不應為而為，或應為而不為者而 言。至此項職權事務之取得，究係直接出於法令之規定，抑或 上級主管長官之授權分配，並非所問，亦不以職務本體為必要 ，祗要關涉其職務事項即屬之。再者，各行政機關之職掌原則 上由首長負全責，惟事有輕重緩急，且為簡化文書處理流程， 提升行政效率，中央行政機關組織基準法第8條第2項爰規定： 「各機關為分層負責，逐級授權，得就授權範圍訂定分層負責 明細表。」由首長就本機關職權及單位職掌，將部分公務授權 各層主管決定處理，並由被授權者負其決定之責任。準此，各 行政機關之執掌業務，除獲機關首長授權者外，原則上應經機 關首長核定決行，始得對外行文。從而，原判決綜合全案證據 資料，本於調查所得，所為本件玫瑰園墓園並非於91年7 月19 日前即已附屬於二苓福音教會，非屬依殯葬管理條例第102 條 規定得申請繼續使用之公墓等殯葬設施；且關於該條申請案之 准駁，為殯葬處機關首長之權限，乃屬一層決行之事項，胡燕 鵬逕以二層決行名義代為決行，自屬違背職務之行為之認定， 自無違法可指。至原判決理由之說明雖未盡周妥，惟結論並無 不合，仍於判決結果不生影響。上訴人2 人上訴意旨以其等行 為時，內政部並無關於殯葬管理條例第102 條有關「所屬」如 何解釋之函示，原審竟依憑內政部於108 年之函示，及非屬有 權解釋機關之證人周志高等人之個人意見，而就該條為對其等 不利之解釋；又案發時，殯葬處之分層負責明細表並未明確規 範有關該條例第102 條事項之權責劃分，亦無任何法律、命令 或行政規則規定須以一層決行。原審卻依該明細表及行政作業 審核流程文，逕認胡燕鵬以二層決行為違背職務之行為，有違 罪刑法定及適用法則不當之違法云云，尚難憑為適法之第三審 上訴理由。 違背職務收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相 當對價關係，即足當之。而此相當對價關係之有無，應就職務 行為之內容、交付者與收受者之關係、支付之時間、賄賂之種 類、價額，及整體行為歷程通盤觀察定之。至違背職務之行為 與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存否不生影響，為使公務 員為違背職務之行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係； 公務員為違背職務之行為雖未預期報酬，而於行為後，方索取 並收取賄賂以為報酬；抑或公務員主觀上有冀求賄賂之意，且 已予暗示，縱未獲對方明確應允，惟對方於其違背職務行為後 ，基於酬謝之意交付財物以為報酬，均應認有對價關係，仍屬 對於違背職務之行為收受賄賂。原判決已敘明如何認定胡燕鵬 主觀上有冀求收受賄賂之認識，而萬宗芳主觀上亦係基於行賄 之意支付120 萬元予胡燕鵬，以及該款項與胡燕鵬違背職務之 行為間有對價關係等旨甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證 據法則皆無違背，亦無理由不備之違法。況依萬宗芳陳稱：胡 燕鵬在我向殯葬處提出本件申請前，曾向我提及他經濟不好， 有困難，兒子有亞斯伯格症，要求我提供一筆錢等情。胡燕鵬 並沒具體指明數額，但我想他應該有點希望，我就自行決定給 他120 萬元等語，再參以胡燕鵬所為萬宗芳拿到玫瑰園墓園可 以繼續使用之函文後，說要感謝我一下，我便回她說：「看妳 的意思」。過1、2天中午，她請我至玫瑰園會館找她；我依約 前往，她拿1 個包裹給我，說這個感謝你，好幾年的事你幫我 解決了等語，並表示裡面是120 萬元現金；我沒說什麼，拿了 丟在車上，就開車走了，過程大約2 分鐘之供述，益徵原審上 開認定無悖於證據法則。上訴人2人上訴意旨，猶執該120萬元 與胡燕鵬違背職務之行為無對價關係為由，指摘原判決違法云 云，自非上訴第三審之適法理由。 上訴人2 人其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料具體 指摘原判決有不適用何種法則，或如何適用不當之情形，或就 不影響判決本旨之微疵，提出主張，同非適法之第三審上訴理 由。綜上，應認其等本件上訴皆不合法律上之程式，均予以駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 4 月 29 日 刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦 法 官 林 恆 吉 法 官 周 政 達 法 官 侯 廷 昌 法 官 江 翠 萍 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 5 月 4 日