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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　110年度台上字第2號 上　訴　人　無懼股份有限公司 上　訴　人 兼　代表人　張凱沂 上列上訴人等因違反著作權法案件，不服智慧財產法院（現改制 為智慧財產及商業法院）中華民國109年3月12日第二審判決（10 8年度刑智上易字第90號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年 度偵字第20001號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於張凱沂犯著作權法第92條擅自以公開演出之方法侵害 他人之著作財產權罪刑，及無懼股份有限公司法人，其代表人因 執行業務犯著作權法第92條之侵害著作財產權罪刑部分均撤銷， 發回智慧財產及商業法院。 理 由 一、最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件 ，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院 所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院 撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得 提起上訴，刑事訴訟法第376條第1項第1 款定有明文。本件 原判決撤銷第一審諭知上訴人無懼股份有限公司（下稱無懼 公司）及上訴人張凱沂（兼無懼公司之代表人）均無罪部分 之判決，改判論處張凱沂犯著作權法第92條擅自以公開演出 之方法侵害他人之著作財產權罪及論處無懼公司法人，其代 表人因執行業務犯著作權法第92條之侵害著作財產權罪刑（ 處罰金刑）部分，雖均屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之 案件，惟依前揭說明，張凱沂及無懼公司仍得提起上訴，並 無同條、項前段不得上訴第三審規定之適用，合先敘明。 二、本件原審審理結果，認定無懼公司之代表人張凱沂執行業務 ，有其事實欄所載違反著作權法犯行，因而撤銷第一審關於 張凱沂就如原判決附表（下稱附表）一序號19至27所示音樂 著作，被訴違反著作權法第92條之罪，及無懼公司就此部分 ，被訴應依著作權法第101條第1項規定科以罰金部分，均諭 知無罪；及張凱沂另就附表一序號14、16所示之音樂著作， 被訴違反著作權法第92條之罪、暨無懼公司就此部分，亦被 訴依著作權法第101條第1項規定科以罰金部分，均諭知公訴 不受理部分之判決，改判依同種想像競合犯關係從一重論處 張凱沂犯著作權法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人之 著作財產權罪刑，及論處無懼公司法人，其代表人因執行業 務犯著作權法第92條之侵害著作財產權罪刑（處罰金刑）。 固非無見。 三、惟查： （一）按告訴乃論之罪，其訴追條件有無欠缺，如尚有疑義，事 實審法院自應依職權先為調查，並為明白之認定，始為適 法。另當事人聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊 要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明 不予調查之理由，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有 重要關係，又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起 見，自應盡能事踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲 請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之 證據未予調查，其判決即難謂非違法。 （二）查原判決於理由欄貳、二、㈣雖謂：告訴人社團法人中華 音樂著作權協會（簡稱MUST）業於第一審及原審提出附表 一序號14所示歌曲之著作權人田中宏和、序號16所示歌曲 歌詞之著作權人及川眠子、曲之著作權人佐藤英敏簽署將 著作財產權專屬信託予一般社團法人日本音樂著作權協會 （簡稱JASRAC）之著作權信託證書，以及著作權信託契約 條款等原文及中文翻譯，並說明依據著作權信託契約條款 第9 條約定，如著作權人未於到期前三個月內以書面通知 不繼續契約，則信託期限在到期時自動續約，所以該二首 歌曲均於原訂期限到期後繼續續約，現在仍信託由JASRAC 管理中，有告訴人提出於民國109年1月20日下載之JASRAC 官方網站顯示仍管理該二首歌曲之網頁為證，因認被告所 辯不足採信，其聲請將上揭資料送請鑑定，因事證已明確 ，核無鑑定必要（見原判決第7至8頁），惟稽之卷內資料 ，上訴人等之辯護人於原審所提辯護狀主張前開著作權信 託證書內所載：「その期間までとする」，其中「…まで とする」等語，翻譯為英文係「be not allowed to exce ed」，中文語意則為「不允許超過」，顯與告訴人翻譯為 「則延長後之期限為新期限」相異，意思相去甚遠；另主 張告訴人所提出前開著作權人之著作權信託契約申請書之 末段所載其意係謂自簽署時起5 年，且契約屆滿前未終止 契約者，可延長5年，而該延長5年之契約條件相同。非如 告訴人翻譯所指契約無限制不斷延長5 年。可見上訴人等 與告訴人雙方，就告訴人所提出該二首日文歌曲之著作權 信託證書、著作權信託契約申請書內容之翻譯文意為何係 有爭執，究竟何者為正確？自非無疑義！就此，檢察官於 原審審理期日亦表明：「應該要再找客觀的鑑定者做鑑定 ；…上開文件除了翻譯問題外，還涉及現在的法律效果， 按告訴人提出的解釋或被告的抗辯，應該是這兩位作詞作 者有無委託……，應該要請公正第三人做鑑定」（見原審 卷一第371 頁）。則上訴人等與告訴人就上開日文文件所 表示之真意為何，雙方既有歧見，檢察官就此亦表示可送 請公正第三方鑑定。然原審以告訴人提出之JASRAC網站顯 示仍有管理該二首歌曲之網頁為由，逕認上訴人等前開辯 解為不可採，且就檢察官建請送第三方鑑定乙節，亦誤為 係上訴人等所聲請，逕認無送請鑑定之必要；惟按JASRAC 上開網頁登載之內容正確與否，仍應以著作權人之授權文 件內容為據，上訴人等及告訴人對上開二首日文歌曲授權 文件內容之翻譯既存歧見，且事涉公訴意旨所指上訴人等 此部分犯行之訴追條件有無欠缺之判斷，復非不能調查或 難以調查之事項，自應究明。上訴意旨據以指摘原審有調 查證據職責未盡之違誤，尚非全無理由。 （三）另原判決理由雖以附表一序號19至27之歌曲係由訴外人楊 大正作詞、作曲，楊大正業於103 年11月26日與告訴人簽 約，將其所享有之全部音樂著作著作財產權在全世界存在 之公開演出權等權利，專屬授權予告訴人管理，故告訴人 取得告訴權，有卷附楊大正與告訴人簽署之音樂著作著作 財產權管理契約可佐，堪以認定（見原判決第4至5頁）。 然稽之卷附告訴人與楊大正簽署之音樂著作著作財產權管 理契約，其中第一條雖如原判決理由所載乙方（楊家濬即 楊大正）將屬其所享有之全部音樂著作著作財產權在全世 界地區存在之「公開播送權」、「公開演出權」和「公開 傳輸權」的權利及利益專屬授權予甲方（即告訴人）全權 管理。第三條則記載：乙方應將其專屬授權予甲方所有音 樂著作之名稱及資料，依甲方所制訂之格式，立即向甲方 登記，且該等著作名稱及其資料若有任何增減或變更，亦 應立即通知甲方，作為甲方向音樂使用人授權及分配使用 報酬予乙方之依據。甲方無義務分配未經登記之音樂著作 之使用報酬予乙方。然告訴人並未據此提出楊大正有依該 條款所定格式，向甲方登記附表一序號19至27所示音樂著 作名稱及資料之證明；且由上訴人等提出其自告訴人網站 下載所得之資料亦顯示MUST即告訴人就附表一序號19至27 所示歌曲之管理權限及權利來源均顯示為「相知國際股份 有限公司」，顯與告訴人主張其係獲楊大正授權管理上開 著作之著作財產權，且有楊大正簽署之音樂著作著作財產 權管理契約為據乙情有異，此涉告訴人就此部分著作有無 獲專屬授權而得行使告訴權，此節既仍有上開疑義，又非 不能調查之事項，乃原審僅憑卷附上開楊大正簽署之音樂 著作著作財產權管理契約，遽認告訴人就附表一序號19至 27所示歌曲已取得告訴權，亦難謂無應於審判期日調查之 證據而未予調查之違法。 （四）又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為故意，乃刑法第13條第1 項所明定。判斷故意有無之時 點在於行為當時，亦即著手實行構成要件行為之際，倘行 為後始生之「事後故意」，則非刑法所處罰。原判決理由 欄貳、二、㈢以：無懼公司係於104年9月25日起即已設立 登記，張凱沂自設立起始就擔任法定代理人，其登記營業 事項包括「演藝活動事業」，以及「智慧財產權業」，負 責人即上訴人張凱沂身為演藝活動及智慧財產權從業人員 ，應較一般社會大眾知悉使用音樂著作應事先獲得授權觀 念，其應知悉於舉辦演唱會公開演出歌曲前應事先獲得授 權，況且於舉辦演唱會後經告訴人中華音樂著作權協會數 度以通知書及存證信函通知均不置理，顯見上訴人係故意 不辦理授權等情（見原判決第7 頁）。然稽之卷內證據， 告訴人最早係於105年9月8日以（105）音樂字第02988 號 函通知張凱沂擔任負責人之雉羽整合行銷股份有限公司， 應就「臺灣無懼音樂節2015」、「2016無懼音樂祭」使用 告訴人管理之音樂著作取得授權。另據張凱沂於第一審審 理期日，於法官詢以：「你們身為主辦單位沒有義務去確 認藝人演出有無侵權的可能嗎？」時，答稱：「我在不認 識協會（即告訴人）之前我會認為藝人唱自己演出（按應 係指作詞作曲）的歌曲，理論上這些版權應該是藝人或是 所屬經紀公司，像滅火器的楊大正，他唱自己（作詞作曲 ）的歌曲，他的這些歌曲的版權應該是楊大正所有，他唱 他自己的歌曲，我不清楚他自己的歌曲原來版權是由協會 來處理，我也沒有問過楊大正，104 年我有舉辦『無懼音 樂祭』，但當時MUST（即告訴人）並沒有跟我聯絡，是『 2016無懼音樂節』結束後我才收到MUST的通知。」等語。 倘屬無訛，則上訴人於105年8月27、28日舉辦「2016無懼 音樂祭」前，就楊大正不得公開演出其自行創作之歌曲， 而需先尋求他人之授權是否已有認知。就上訴人等上開 2 日舉辦「2016無懼音樂祭」後，告訴人始於105年9月8 日 發送前開函文通知上訴人等應補辦理授權乙情，縱上訴人 等不予置理，如何能謂張凱沂於舉辦上開「2016無懼音樂 祭」時，有明知屬創作人之楊大正就其所創作之上開音樂 著作，已無演出之權利，而有擅自公開演出之故意？亦非 無疑，原判決既憑為不利上訴人等之認定，自有予以究明 釐清之必要。 四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。 而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原 判決上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以 為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回原審法院更審之 原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 4 月 27 日 刑事第九庭審判長法 官 何 菁 莪（主辦） 法 官 何 信 慶 法 官 朱 瑞 娟 法 官 劉 興 浪 法 官 高 玉 舜 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 5 月 2 日