最高法院刑事判決 110年度台上字第2111號
上 訴 人 王雅慧
徐永隆
共 同
選任辯護人 吳漢成
律師
上列
上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華
民國109年8月12日第二審判決（109 年度上訴字第61號，
起訴案
號：臺灣臺東地方檢察署107 年度偵字第2254號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以
判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，
予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴
人甲○○、乙○○（下稱上訴人等）有原判決事實欄所記載
之
犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等之不當判
決，改判論處上訴人等共同犯圖利
容留性交罪刑。已詳敘其
調查、取捨
證據之結果及憑以認定犯罪事實之得
心證理由。
所為論斷及說明，俱有相關證據
可資佐證，從形式上觀察，
並無上訴人等所指摘原判決有適用
證據法則不當，或理由不
備、理由矛盾之違法情形存在。
二、
上訴意旨略以：
（一）原判決既已認
證人即男客林谷良、證人即服務小姐顧玉慧
於警詢時之供述並非認定上訴人等犯罪事實所必要之證據
，而無
證據能力，惟該證詞仍可作為
彈劾證據。然仍於原
判決第5 頁倒數第14行以下援引顧玉慧於第一審之證述、
第16頁第6 行稱：「依證人顧玉慧、林谷良於警詢及原審
之證詞，雖
可證明被告2 人有前揭有罪部分之營利媒介、
容留為性交行為之犯行」等語，其理由前後矛盾，復有適
用證據法則不當之違法。
（二）本件
搜索票固載明有效
期間為民國l07年6 月27日06:00起
至l07年7月2日18:30止，而得施行夜間搜索，然依刑事訴
訟法第146條第2項之規定，於夜間搜索或
扣押者，應記明
其事由於筆錄。惟就卷附警詢、搜索扣押筆錄均未記載實
施夜間搜索之依據等意旨，則其取得之證據是否具有證據
能力，自應依刑事訴訟法第158條之4之規定，
審酌人權保
障及公共利益之均衡維護而為認定，原判決疏未就此論述
其認定之理由，自有理由不備之違失。
三、惟查：
（一）原判決於理由貳、有罪部分之一、㈠所引述顧玉慧之證詞
而據為認定上訴人等本件犯罪事實之依憑者，係其於第一
審之證述（見原判決第5 頁倒數第14行以下），並非原判
決所認無證據能力之警詢陳述，上訴意旨㈠所指此部分殊
有誤會。至原判決於第16頁第6 行所引據顧玉慧、林谷良
於警詢之證詞部分，其意係在理由參、不另為無罪
諭知部
分，就上訴人等並無自前案查獲時起即有另為營利媒介、
容留為性交
行為犯行所為之說明，要非以其警詢之陳述作
為本件犯行認定之依據，亦與所謂之彈劾證據無關，自無
判決適用證據法則不當之違法可言。上訴意旨㈠執以爭辯
，顯非適法上訴第三審之理由。
（二）按旅店、飲食店或其他於夜間
公眾可以出入之處所，仍在
公開時間內者，於夜間亦得入內搜索或扣押，刑事訴訟法
第147條第2款定有明文。而同法第146條第2項復規定「於
夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。」其旨在顯示
該搜索扣押係於夜間行之，及便於依其記載事由進一步稽
核是否符合夜間為搜索、扣押之要件，此記載於該搜索、
扣押行為本身是否合法之判斷，與搜索、扣押所取得證據
資料之證據能力並無關聯；倘該搜索、扣押之實施係合於
法定條件，縱漏未於搜索、扣押筆錄記載上開事由，仍難
據此否定搜索、扣押行為之合法性，並認搜索、扣押取得
證據資料為無證據能力。卷查，本件設於臺東縣臺東市○
○路○○○○○○○號1 樓之「雅姿芳理容休閒名店」（下稱雅
姿芳名店），於l07年6月28日夜間11時15分許，由警方持
搜索票執行搜索時，尚在營業而處於接待客人之狀態中
一
節，
業據乙○○、員工劉燕嬌、杜氏仙及客人黃力蠨於警
詢時陳述在案（見警卷第7 、21、22、31、33頁），並有
臺東縣政府商業登記抄本在卷
可憑（見警卷第121 頁及背
面），則警方持搜索票於上開夜間時間前往公眾可以出入
之雅姿芳名店執行搜索，應無不法。其雖未於搜索、扣押
筆錄載明係在上開情形下執行搜索，固有瑕疵，然上訴人
等自警詢、
偵查、第一審及原審均未抗辯該夜間搜索有何
違法之處，且於第一審對搜索扣得之如
扣押物品目錄表所
示保險套等物，並不爭執其證據能力，
復於原審審理時尚
表示對於證據能力沒有意見，均同意做為證據，有各該筆
錄在卷
可按（見第一審卷第47頁及原審卷第113、114頁）
，上訴人等於
法律審始執上訴意旨㈡之詞謂本件判決有理
由不備之違失云云，亦非合法第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情
形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 楊 力 進
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 1 日