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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2439號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 110年度台上字第2440號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官鄭龍照 上　訴　人 即　被　告　張金素 選任辯護人　蕭仰歸律師 上　訴　人 即　被　告　張牡丹 選任辯護人　許景翔律師 上　訴　人 即　被　告　賈翔傑 　　　　　　袁凱昌 　　　　　　陳姿尹 共　　　同 選任辯護人　陳永來律師 　　　　　　魏雯祈律師 上　訴　人 即　被　告　黎桂連 選任辯護人　舒正本律師 上　訴　人 即　被　告　陳子俊 選任辯護人　謝玉玲律師 　　　　　　周耿德律師 上　訴　人 即　被　告　廖泰宇 　　　　　　楊秀娟 　　　　　　李子豪 上　一　人 選任辯護人　吳陵雲律師 上　訴　人 即　被　告　錢右強 選任辯護人　魏　薇律師 上　訴　人 即　被　告　羅志偉 原審辯護人　林宏都律師 上　訴　人 即　被　告　陳淑燕 　　　　　　吳雯婷 上　訴　人 （被　告）　鄧明璇 上　一　人 選任辯護人　林柏裕律師 上　訴　人 即　被　告　陳澄玄 選任辯護人　林正疆律師 　　　　　　許景翔律師 上　訴　人 即　被　告　林洛安 選任辯護人　魏雯祈律師 　　　　　　陳雲南律師 　　　　　　葉蓉棻律師 上　訴　人 即　被　告　鄭幸福 選任辯護人　謝庭恩律師 被　　　告　張智淮 　　　　　　劉增治 　　　　　　劉育瑄 上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院 中華民國109年11月18日第二審判決（107年度金上重訴第50號， 起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第15814、21506、2 4121號；108年度金上重訴字第14號，追加起訴案號：同署104年 度偵字第20719、23620、25191、28840號、105年度偵字第414、 905、907、908、909、3813、7069、12392、18918、33436、353 66號、105 年度偵緝字第3150、3151、3152、3153、3154、3155 號），提起上訴或由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下： 主 文 原審107年度金上重訴字第50號判決關於有罪部分，及原審108年 度金上重訴字第14號判決關於吳雯婷、鄧明璇、陳澄玄、林洛安 、鄭幸福、張智淮、劉增治及劉育瑄部分均撤銷，發回臺灣高等 法院。 理 由 壹、本判決對於原審就上訴人即被告張金素、張牡丹、賈翔傑、 袁凱昌、陳姿尹、陳子俊、廖泰宇、楊秀娟、李子豪、錢右 強、羅志偉（對外自稱羅詠樂）、陳淑燕（下稱張金素等12 人）、黎桂連之判決稱為「甲判決」；就原審對上訴人即被 告吳雯婷、陳澄玄、林洛安、上訴人鄧明璇，及被告張智淮 、劉增治、劉育瑄（下稱吳雯婷等7 人），暨上訴人即被告 鄭幸福之判決稱為「乙判決」；至稱「原判決」則併指上開 2判決，合先敘明。 貳、本件原審審理結果，認張金素等12人有如甲判決事實欄壹至 肆所載之共同違反銀行法及多層次傳銷管理法；張金素、錢 右強另與黎桂連有如甲判決事實欄伍所載之洗錢各犯行；而 吳雯婷等7 人有如乙判決事實欄所示之與張金素等12人共同 違反銀行法暨多層次傳銷管理法，鄭幸福則有如乙判決事實 欄伍所載之洗錢各犯行，因而撤銷第一審關於張金素等12人 、吳雯婷等7 人（下稱張金素及吳雯婷等19人）暨黎桂連上 開部分之科刑判決，就張金素及吳雯婷等19人改判依想像競 合犯之規定，從一重論處張金素、賈翔傑、陳子俊、廖泰宇 、楊秀娟、陳澄玄、林洛安共同犯民國107年1月31日修正公 布，同年2月2日施行前（下稱修正前）銀行法第125條第1項 後段之非法經營收受存款業務（下稱非法吸金）各罪刑；張 牡丹、袁凱昌、陳姿尹、李子豪、錢右強、羅志偉、陳淑燕 、吳雯婷、鄧明璇、張智淮、劉增治、劉育瑄共同犯修正前 銀行法第125條第1項前段之非法吸金各罪刑；及就黎桂連論 處共同犯105年12月28日修正公布，106 年6月28日施行前（ 下稱修正前）洗錢防制法第11條第2 項之洗錢罪刑，並為相 關沒收、沒收追徵之諭知；另維持第一審關於論處鄭幸福共 同犯修正前洗錢防制法第11條第2 項之洗錢罪刑，並為相關 沒收、沒收追徵之判決，駁回鄭幸福在第二審之上訴。固非 無見。 叁、惟按： 一、實質上或裁判上一罪，因其刑罰權單一，在審判上為不可分 割之單一訴訟客體，除經檢察官依法以書面撤回起訴，或有 其他法定消滅訴訟繫屬之原因者外，法院自應就全部犯罪事 實加以審判，以一判決終結之，如僅就一部分加以審認，而 置其他部分於不論，即有已受請求之事項而未予以判決之當 然違背法令。本件賈翔傑、陳子俊、袁凱昌、廖泰宇、陳淑 燕被訴非法吸金分別至少為新臺幣（以下除特別說明幣別者 外，均指新臺幣）60億元、49億元、1億2,976萬6,000 元、 3億2,179萬4,537元、9,496萬5,400元（見起訴書第8頁）， 惟甲判決事實欄則認定其等非法吸金各為1 億9,547萬1,900 元、1億9,421萬1,000元、9,508萬703元、1億3,942萬2,480 元、4,449萬8,890元（見甲判決第11、12頁）；陳澄玄被訴 非法吸金29億6,575萬2,000元、鄭幸福被訴搬運或掩飾他人 因重大犯罪所得之金額為6億6,350萬元（分見其等追加起訴 書第4頁、第6頁），惟乙判決則認定其等吸金、洗錢之金額 分別為1 億5,606萬9,651元、6億3,500萬元（見乙判決第10 頁）。而原審就起訴書所載超過其認定之金額部分，卻皆未 於判決內說明論斷，揆之上開說明，自有已受請求之事項未 予判決之違法。另鄭幸福被訴基於收受、搬運及掩飾他人因 重大犯罪所得財物、幫助他人違反銀行法及多層次傳銷管理 法等犯意，於104年3月1日至5月26日間，多次至張金素位於 臺北市○○區○○○路○○號00樓之0 辦公室領取大額現金多 達30次，並將領得總計6億6,350萬元之款項交付予馬勝金融 集團（下稱馬勝集團）之「葉先生」予以隱匿，涉犯洗錢、 幫助非法吸金暨幫助違反多層次傳銷管理法等罪嫌（見追加 起訴書第6 、23至25頁）。依此，鄭幸福被訴幫助非法吸金 及幫助違反多層次傳銷管理法部分，與其洗錢犯行乃係一行 為所犯，自有想像競合犯裁判上一罪關係，惟乙判決僅就其 被訴洗錢部分論罪，至其被訴幫助非法吸金及幫助違反多層 次傳銷管理法部分，則僅以檢察官業已當庭刪除幫助非法吸 金罪名，即未於判決內論斷，依前說明，同有已受請求之事 項未予判決之違法。 二、銀行法第125條第1項後段非銀行違法吸金「獲取之財物或財 產上利益」（或修正前之「犯罪所得」）達1 億元以上加重 其刑之規定，其立法意旨，係在處罰行為人非法吸金之規模 ，是其所稱「獲取之財物或財產上利益」（下稱吸金所得） ，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取 得之報酬為其範圍（修正前之「犯罪所得」，則尚包括吸金 所得變得之物或財產上利益）。另本條項後段之規定，既係 鑒於行為人非法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認 有加重刑罰之必要，是以在2 人以上共同實行非法吸金犯行 ，在計算吸金所得時，自應依共同正犯責任共同之原則，合 併計算之。此與共同正犯之各行為人「犯罪所得之沒收」， 係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以各該共同正犯 實際取得者為準，無民法連帶觀念之適用，分屬二事。依甲 判決之記載，張金素等12人參與本案非法吸金之時間均為10 2年3月間至104年5月28日，且就該犯行皆有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯；而乙判決則認定，吳雯婷等7 人與甲 判決之張金素等12人就該案非法吸金犯行均有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯，且參與之期間亦均係102年3月間 至104 年5月28日等情（見甲判決第8、123、124頁、乙判決 第6、110、111 頁）。如果無訛，則張金素及吳雯婷等19人 在共同意思範圍內共同吸金所得之計算，自應依共同正犯責 任共同之原則，合併計算其總數，其等吸金所得皆應相同。 惟原判決認定張金素及吳雯婷等19人之吸金所得，卻依不同 之標準，或僅計其個人實際經手收取款項之總額，或合併部 分共同正犯之吸金所得（例如袁凱昌、陳姿尹部分係合併其 2 人收取之款項），致使各共同正犯之吸金所得數額不一（ 張金素為139億7,255萬5,000元；賈翔傑為1億9,547萬1,900 元；陳子俊為1億9,421萬1,000元；袁凱昌、陳姿尹各為9,5 08萬703元；廖泰宇與楊秀娟分別為1億3,942萬2,480元；羅 志偉為535萬2,409元；陳淑燕為4,449萬8,890元；張牡丹、 李子豪及錢右強均未達1億元；陳澄玄為1億5,606萬9,651元 ；吳雯婷為4,190萬4,680元；張智淮為5,208萬890元；林洛 安為1億2,471萬6,196元；劉增治與劉育瑄各為1,154萬5,36 0元；鄧明璇為281萬3,500 元。分見甲判決第11、12頁及乙 判決第10頁）。揆之上開說明，自有適用法則不當之違背法 令，且與原判決理由所載所有共同正犯收受款項、吸收之資 金應合併加總計算，以為各行為人吸金所得，非僅以自己實 際經手收取者為限等旨（見甲判決第119、123頁、乙判決第 109頁），亦相齟齬，併有判決理由矛盾之違法。 三、自然人違反銀行法第29條第1項之規定者，係犯同法第125條 第1項之罪；法人違反上開規定者，依同條第3項規定，處罰 其行為負責人。是以，應依銀行法第125條第3項規定處罰者 ，乃違反同法第29條第1 項規定，經營前述收受存款等業務 法人之行為負責人。如不具該法人之行為負責人身分，而與 法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第 1 項規定，論以共同正犯。依原判決事實欄認定張金素是馬勝 集團在臺灣區負責人，張金素及吳雯婷等19人於102年3月間 開始對外宣稱馬勝集團係美國獨立私人機構「 OTC Market Group Inc.」之股票交易Royal Group Holding Inc.（下稱 皇家控股公司）所屬關係企業，從事全球外匯、黃金交易平 台業務，以推銷本案馬勝基金之投資方案，並斥資舉辦大型 說明會，向多數不特定投資大眾宣稱：馬勝集團係美國上櫃 公司皇家控股公司下屬企業，並以月息3％至8％不等之紅利 ，及高額傳銷獎金制度利誘賴鎮穎、王昆山、楊雅琳、吳念 容等投資人投入資金，且數度帶領投資人赴澳門、峇里島、 新加坡、馬來西亞等地參加馬勝集團活動，藉以誘使繼續參 與暨招攬下線投資等旨，似認定張金素及吳雯婷等19人是以 法人（皇家控股公司所屬關係企業）名義對外招攬、吸金。 再稽諸卷附投資人所提之馬勝集團合同書（Contract）以及 私人投資管理與風險披露協議，與投資人簽約者為 Maxim Capital Ltd（下稱MCL公司），而上開協議則載有馬勝集團 （MCL） 是一家有限責任公司，茲同意依所列條款為客戶進 行投資管理等內容（見106 年度他字第2025號卷第134至136 頁、104年度他字第7360號卷第51至83頁、105年度偵字第90 6號卷第51至55頁、104年度他字第5507號卷第10至13頁）。 另馬勝集團文宣亦記載該集團總部為MCL 公司；以及投資人 入金方式為匯至 Global Transaction Services LLC（下稱 Global公司）之帳戶等旨，又部分投資人匯款單所載之受款 人亦為Global公司（見104年度他字第5507號卷第8、21、22 頁、105年度偵字第906號卷第57至78頁）。如若非虛，與投 資人簽約者為MCL 公司，而部分投資人款項係匯至Global公 司帳戶，則本件實際經營收受存款業務者究竟是MCL 公司， 或皇家控股公司所屬關係企業，或者Global公司，抑或張金 素及吳雯婷等19人個人，自非無疑。倘經營收受存款業務者 為法人，即應視張金素及吳雯婷等19人是否具該法人之行為 負責人身分為斷，如不具該身分，則應依刑法第31條第1 項 之規定，論以銀行法第125條第3項、第1 項犯行之共同正犯 。究竟實情如何，攸關張金素及吳雯婷等19人係構成銀行法 第125條第1項或第3項之罪，及有無刑法第31條第1項但書減 刑規定之適用，自應調查明白，並依調查結果敘明認定之理 由。乃原判決未予查明，逕依銀行法第125條第1項規定論罪 ，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。 四、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎 ，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記 載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由， 始足為適用法律之依據，否則即有理由不備之違法。又銀行 法第29條之1 所規定以收受存款論者，係以借款、收受投資 、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款 項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息 、股息或其他報酬者為要件。因此，如以行為人符合該條規 定，而應論擬同法第29條第1 項之經營收受存款業務行為， 自應於事實欄明確認定行為人對外招攬投資名目之內容，並 詳述行為人所約定或給付之紅利、股息等報酬與本金顯不相 當之理由。另行為人有銀行法第29條第1 項規定之非銀行收 受存款或吸收資金之情形，其因犯罪獲取財物或財產上利益 之多寡，攸關究犯同法第125條第1項前段或後段之罪，及刑 罰之量定，事實審法院自應對此詳為調查審認明白，以資為 適用法律及量刑之依據。查： ㈠本件乙判決於事實欄記載：「因『馬勝基金』推出後，吸引 大批民眾爭相投資，張金素、陳澄玄等人復食髓知味，與『 Andrew Lim 』、『ALVIN』、『杜老師』等人承前犯意，於 102年3月後之某不詳時間起，再行推出『AGL股票』、『ROG P 股票』等投資方案（…，二者均未實體發行股票，亦未因 投資人投入資金而發給相關憑證，…），與上開『馬勝基金 』共用相同之網路平台及操作頁面，宣稱投資人投入資金後 ，『AGL股票』 價值可因投資人陸續加入而倍數成長，而『 ROGP股票』則預期可於美國NASDAQ股票交易所上市，…且因 『AGL股票』 、『ROGP』股票與『馬勝基金』共用相同之網 路平台及操作頁面，二者之註冊點數亦可互相轉換，因而與 『馬勝基金』實屬一體兩面。」等旨（見該判決第7 頁）， 並於附表四將投資人支付購買AGL 股票、ROGP股票之款項亦 列為吳雯婷等7人之吸金所得。依此，乙判決似認定AGL股票 、ROGP股票同為吳雯婷等7 人本件非法吸金之方案。而依證 人吳亭蓁（原名吳翠玲）證稱：AGL 股票是吳雯婷介紹的投 資標的，該股票閉鎖期3 個月，過閉鎖期後可以賣，但只能 賣百分之20，這百分之20中的7 成會轉成現金到其帳戶，就 是所配發的紅利。至其餘3 成則要回購股票，公司強調這股 票只會漲不會跌；證人符仕育陳稱：其有投資馬勝基金及AG L股票的電子股。馬勝基金最低要投資美金1千元，最高美金 3萬元，投資的利息依投資金額級距為百分之3至8不等。AGL 股票比較複雜，分兩種，一個是單純買ROGP股票，另外一種 是買電子股，電子股可以拆分，每天一直漲，印象中第1 次 拆分是104年2月間，比原始股價漲了3 倍；證人柯智偉供述 ：其因符仕育告知AGL賺很快，3個月就翻1倍，因而投資AGL 股票；而林洛安是以開說明會的方式招攬投資人投資AGL ， 符仕育則會開名車到現場，分享投資經驗。符仕育說他一開 始投資馬勝，但馬勝賺太慢了，投資AGL 賺更快；證人黃崇 智證稱：104年3月間，林怡伶向其介紹馬勝ROGP股票，投資 該股票雖無固定發放利息，但3個月可獲取3.8倍的獲利，其 因而投資；證人陳沛茹、陳慧華、徐筠甄則均稱：AGL 股票 、ROGP股票並無固定發放利息之制度等語（見104 年度偵字 第23620號卷第11至12頁、106 年度偵字第32444號卷第53至 54頁、105年度他字第3923號卷第22、24頁、105年度他字第 5902號卷㈠第112頁反面至113頁）。如果無訛，AGL 股票及 ROGP股票投資方案之內容，似與馬勝基金截然不同。究竟吳 雯婷等7 人招攬不特定人投資之AGL 股票、ROGP股票等方案 之內容為何，攸關其等此部分所為是否該當銀行法第29條之 1 規定之要件，自有調查釐清之必要。乃原審未詳加究明， 理由欄亦無隻字片語為說明，此部分事實未明，致本院無從 為適用法則是否允當之審斷，難謂無調查職責未盡及理由欠 備之違法。另乙判決一方面認張金素、陳澄玄等人推出之上 開股票投資案，內容為「AGL 股票價值可倍數成長，ROGP股 票則可預期於美國NASDAQ股票交易所上市」，一方面又謂該 2 股票投資案與前所推出之馬勝基金屬一體兩面，亦有判決 理由矛盾之違法。再者，乙判決認定吳雯婷等7 人與甲判決 之張金素等12人為非法吸金之共同正犯，所推出之吸金投資 方案除馬勝基金外，尚有AGL 股票及ROGP股票等方案，惟甲 判決卻認定張金素等12人吸金之方案僅有馬勝基金，互有出 入，同有判決理由矛盾之違法。 ㈡甲判決固於事實欄肆記載張金素非法吸金總額達139億7,255 萬5,000元，張牡丹、李子豪及錢右強吸金之金額則未達1億 元等情，惟其理由欄或附表四則無一語論敘認定其等非法吸 金取得上開金額所依憑之證據及理由，致此部分事實之認定 ，失其所憑，同有判決理由不備之違法。 五、有罪判決應記載事實，其記載之方法，以文字敘述，或列表 方式記載，或文字、列表併用，均無不可。但附表之記載， 為事實之一部，不得與文字敘述相矛盾，並應於判決理由內 敘述其憑以認定之依據，方屬適法。又主文與事實不相符合 ，或者主文、事實、理由記載相互衝突或前後齟齬，均屬判 決理由矛盾的當然違背法令。經查： ㈠乙判決固認定吳雯婷製作的投資金額一覽表、黃桂英手寫資 料、轉點紀錄及趙建華手寫資料，於陳澄玄本案犯罪事實部 分無證據能力；張敬琳所提通訊軟體LINE對話紀錄，就吳雯 婷本案犯罪事實部分亦無證據能力（見乙判決第15、16頁） ，惟仍以上開證據資料，作為認定其附表一所示之黃桂英、 吳雯婷、張敬琳為陳澄玄或吳雯婷本案招攬之投資人，或作 為認定陳澄玄吸金所得之證據（見乙判決附表一編號12、18 、19、81；附表四1.㈠編號77、㈡編號1、2、3、7、49，另 上開編號「說明及證據出處」欄所載之「105偵18198」，應 係「105偵18918」之誤），難謂無判決理由矛盾之違誤。 ㈡原判決於理由欄雖以經比較行為時及裁判時法律，認張金素 及吳雯婷等19人違反銀行法部分之犯行，應適用最有利於其 等之修正後銀行法（即裁判時法）之規定，惟卻依修正前銀 行法第125條第1項之規定論處其等罪刑（見甲判決第107 至 108、120、124頁；乙判決第96至97、109至111 頁）。另原 審於乙判決認張金素及吳雯婷等19人與梁仕欣（業經原審判 決確定），及境外 「Andrew Lim」、「ALVIN」、「杜老師 」等人間，就違反銀行法之犯行，均為共同正犯，然於甲判 決就上開犯行，卻僅認張金素等12人與前述境外成員間為共 同正犯（見甲判決第8 、124頁、乙判決第5至6、111頁）， 亦有判決理由矛盾之違法。 ㈢甲判決於事實及理由欄先後認定袁凱昌、陳姿尹共同吸金9, 508萬703元、9,541萬703元；廖泰宇、楊秀娟共同吸金1 億 3,942萬2,480元（即廖泰宇之吸金所得9,344萬9,800元，加 計楊秀娟之吸金所得4,597萬2,680元）、1 億4,825萬2,480 元（見甲判決第11、104、105、127 頁），已見齟齬。且甲 判決附表四5.廖泰宇犯罪所得（即吸金所得）一覽表㈠所列 應計入之各筆，加總計算結果為1 億5,772萬4,800元，並非 表載之9,339萬4,800元，而該附表四5.及6.（即廖泰宇與楊 秀娟犯罪所得一覽表）所列之吸金所得加總為2億375萬2,48 0 元，亦與甲判決前述認定不相一致。另乙判決於事實欄認 定吳雯婷吸金4,190萬4,680元；林洛安吸金1億2,471萬6,19 6 元；張智淮及陳淑燕共同吸金5,208萬890元（見乙判決第 10頁），亦與其附表四上開各人所列各筆得款項目計算結果 ，吳雯婷吸金為3,615萬2,300元；林洛安為1億2,472萬6,19 6 元；張智淮與陳淑燕則共為4,449萬8,890元不符（見乙判 決附表四2.、3.、4.），尚難謂無判決理由矛盾之違法。 ㈣乙判決就臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）108 年度 偵字第15472 號案件移送併案審理之投資人廖湘、蘇麗美、 杜淑娥、丁美智、陳麗香、陳雅媚、林莛茵、許文烈、林麗 珍、陳芬蘭、郭倍君、郭競程、黃錦和、林盈紘、侯秋絨、 李海梅、林素霞、林绣蓮、蕭秀珍、彭馨等人部分，以無證 據證明其等投資與陳澄玄、張智淮等人有關，而認非該案起 訴效力所及，無從併予審理等情（見乙判決第132至133頁） 。然其於附表四1.陳澄玄犯罪所得一覽表中，又將前述廖湘 等人之投資款列為陳澄玄之吸金所得（見附表四1.㈠編號10 9、113、114；㈡編號5、6、8至17、20、22、24、27至30、 35、37、43、45至47、51至56、60、62至64、66、67、69、 71、72、75、78、82、85至88、90、93至95、103 ）。前後 齟齬，亦有判決理由矛盾之違法。 ㈤乙判決於其附表四4.林洛安犯罪所得一覽表㈠編號48、49、 52、62、63、66、75、76、82、85、104、107、108、121、 130、132、149至152、157、158、160、162、163、166、17 3 、186、187、189、190、192至195、198、199、204、217 、218、227、235、236、238、247、248、252、253、257、 259至261、268、269、275 所示各筆匯款之「說明與證據出 處」欄，分別備註各該款項為陳玉娟、邱尹騫、吳晏華等人 之投資款，惟依其所引卷附林洛安國泰世華銀行帳戶歷史交 易明細表，上開各筆匯款「交易備註」欄則並無人名，而僅 有匯入帳號之記載（見105年度偵字第414號卷㈠第413至425 頁）。原審未說明何以認定該歷史交易明細表所註記之帳號 ，即為其註記之陳玉娟、邱尹騫、吳晏華等人之投資款，自 有理由不備之違法。又上開歷史交易明細表，於乙判決附表 四4.㈠編號135、144、145、146及編號166、187、189、192 、194、195、198、236、238、248、252、259至261 所示各 筆匯款，於「交易備註」欄均註記「0000000000000000（帳 號），惟乙判決就編號135、144、145、146之匯款，以匯款 人不明，無法證明係林洛安吸金所得，而予以扣除。然就「 交易備註」欄同記載上開帳號之前述166、187等編號，則均 計入林洛安之吸金所得。其認定標準不一，又未說明何以為 此不同認定之理由，難謂無判決理由矛盾及不備之違法。 ㈥乙判決附表四1.陳澄玄犯罪所得一覽表㈡編號 98、99、101 、104 ，與該附表4.林洛安犯罪所得一覽表㈡編號14至17所 示之款項，二者吸金日期、金額及說明與證據出處之記載均 相同。如果無訛，似為同一筆，是否為重複計列，非無研酌 之餘地。又甲判決於附表四2.陳子俊犯罪所得一覽表㈡編號 9 、10，就吸金之日期及金額均為相同之記載，編號15、16 與編號29、30，亦有吸金日期與金額一致之情形。陳子俊就 此於原審亦主張重複計列（見原審第50號卷㈦第17、18頁） 。而是否重複計列，攸關陳子俊等人非法吸金數額之認定， 自有調查、釐清之必要。惟原審對陳子俊前述抗辯是否可採 ，未加以論述說明，逕將上開各筆均列入其吸金所得，自有 判決理由不備及調查職責未盡之違法。 ㈦甲判決於主文欄諭知「黎桂連共同犯修正前洗錢防制法第11 條第2 項之洗錢罪」，乙判決維持第一審所為「鄭幸福共同 犯修正前洗錢防制法第11條第2 項之洗錢罪」之科刑判決， 而駁回檢察官及鄭幸福此部分在第二審之上訴，且皆於理由 欄論述張金素、錢右強、黎桂連、鄭幸福間就洗錢犯行部分 ，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯之旨（見甲判決第 124頁、乙判決第111頁）。惟依甲判決事實欄所載：「…張 金素與『馬勝集團』境外成員『ALVIN』 基於隱匿、掩飾因 自己重大犯罪所得財物之犯意聯絡，由『馬勝集團』之不詳 境外成員指示黎桂連及鄭幸福（另由本院以108 年度金上重 訴字第14號審理）於國內負責收取張金素等人非法吸收資金 及加以搬運、掩飾，由黎桂連基於收受、搬運及掩飾他人因 重大犯罪所得財物之犯意，以黎桂連本人、…等金融機構帳 戶（詳見附表五），作為直接收取部分投資人匯入或由賈翔 傑、…等人向投資人收受後轉匯之投資款所用。張金素與錢 右強亦基於隱匿、掩飾自己因重大犯罪所得財物之犯意聯絡 ，…」（見甲判決第12頁），及乙判決事實欄所載敘：「… 張金素與『馬勝集團』境外成員『ALVIN』 基於隱匿、掩飾 因自己重大犯罪所得財物之犯意聯絡，由『馬勝集團』之不 詳境外成員指示黎桂連及鄭幸福於國內負責收取張金素、陳 澄玄等人非法吸收資金及加以搬運、掩飾。黎桂連遂以本人 及上揭6 家公司金融機構帳戶，作為直接收取部分投資人匯 入或由賈翔傑、…等人向投資人收受後轉匯之投資款所用… 自104年3 月起，『Andrew Lim』、『ALVIN』、『杜老師』 等人亦另透過姓名年籍不詳、自稱『葉先生』之馬勝集團成 年成員，指派鄭幸福協助搬運不法款項，…鄭幸福為貪圖每 次數千元之報酬款項，亦基於收受、搬運及掩飾他人因重大 犯罪所得財物之犯意，於104年3月1日至5月26日期間，多次 至張金素位於…領取大額現金多達30次，…逕將款項交付予 『葉先生』，再由『葉先生』以不詳方式加以隱匿。…」等 情（見乙判決第9 頁），原判決似未認定黎桂連、鄭幸福間 就洗錢犯行彼此間，或與張金素、錢右強間有犯意聯絡。另 原審認定張金素、錢右強所為係犯修正前洗錢防制法第11條 第1項之為自己洗錢罪，黎桂連、鄭幸福則係犯同條第2項之 為他人洗錢罪，因二者構成犯罪之事實及法定刑迥不相同， 且彼此間又非屬於階段性之行為，則不同犯罪類型之行為人 如何達成共同之犯意聯絡而得以成立共同正犯，亦非無疑。 且就「ALVIN」 、「葉先生」等人與張金素、錢右強、黎桂 連、鄭幸福間，就上開犯行是否應論以共同正犯，亦未加以 說明。原判決就此，不僅有判決理由不備及矛盾之違誤，併 有適用法則不當之違法。 ㈧原判決事實欄認定黎桂連收取並加以隱匿洗錢之金額計約26 億8,800萬6,890元（即附表三扣除鄭幸福收款之金額），鄭 幸福則為6 億3,500萬元（見甲判決第12至13頁、乙判決第9 至10頁）。依此，二者合計為33億2,300萬6,890元。核與其 附表三認定共計33億5,050萬6,890元，及甲判決事實欄所載 張金素非法吸金中以現金或匯款交予黎桂連、鄭幸福或黎桂 連使用之公司帳戶，至少計達33億5,050萬6,890元等情（見 甲判決第11頁），亦相齟齬，難謂無判決理由矛盾之違法。 ㈨乙判決於理由欄貳之六內，已說明第一審認鄭幸福犯洗錢罪 部分罪證明確，量處有期徒刑1年6月，且就其所獲得15萬元 搬運報酬之犯罪所得，及供犯罪所用之行動電話（含充電器 ），為相關沒收、追徵等情，認事用法暨量刑均無違誤，檢 察官及鄭幸福上訴指摘第一審之量刑並無理由；復敘明何以 檢察官上訴意旨所指摘鄭幸福洗錢金額6億3,500萬元應予沒 收乙節，亦無理由等旨（見乙判決第113至116頁），並於主 文駁回檢察官及鄭幸福此部分之上訴。惟於理由欄貳、九之 ㈤㈥內，卻又就鄭幸福上開15萬元犯罪所得、行動電話（含 充電器），再為應予沒收追徵、沒收之論述（見乙判決第12 3至125頁），顯有判決理由矛盾之違法。 六、銀行法第29條之1 規定之非法吸金罪，若其非法方式存有欺 罔不實情形，行為人並有不法所有之主觀犯意，其所為同時 符合非法吸金罪構成要件與詐欺取財罪構成要件，應認屬一 行為觸犯數罪名的想像競合犯。原判決於事實欄記載張金素 及吳雯婷等19人深知所取得之馬勝集團點數，實際無法向該 集團兌得現款，遂利用經手投資款項與協助該集團移轉點數 之機會，出售其等帳戶內之點數，以實現吸金不法行為之利 得等情（見甲判決第10至11頁；乙判決第8 頁）。惟並未說 明認定其等明知持有之馬勝集團點數無法向該集團兌得現款 所依憑之證據及理由，且倘其等有上開不法所有之主觀犯意 ，則何以未同時成立詐欺取財罪，亦未見論述，同有判決理 由不備之違法。 七、修正前、後之銀行法第125條之4第2 項前段，均以被告於偵 查中自白，並自動繳交全部犯罪所得，作為該條項規定減刑 之要件。所謂繳交犯罪所得，係指繳交各該犯罪行為人自己 實際所得財物之全部為足，並不包括其他共同正犯之所得在 內。又該條之所以規定「自動繳交」，乃因被告有無獲取犯 罪所得以及其數額，唯其自身最為清楚，而事實審法院則需 至言詞辯論終結，始能綜合調查所得之相關證據資料，研判 被告有無犯罪、是否取得犯罪所得暨其數額；且被告是否得 邀寬典，而坦承犯罪並繳交犯罪所得，乃其得自主決定之事 項。從而，事實審法院固無依被告之聲請，酌定其所應繳交 犯罪所得數額之義務，惟倘被告在言詞辯論終結前已自動繳 交者，自應敘明其是否已繳交全部犯罪所得，有無符合前開 減刑規定之要件。況被告實際取得之犯罪所得亦應予義務沒 收，自應詳為調查認定。乃乙判決卻以「本院考量因本件判 決作成之前，尚難精確認定被告陳澄玄究獲取多少數額之犯 罪所得，現實上難以符合銀行法第125條之4第2 項關於偵查 中自白，且如自動繳交全部犯罪所得者之減輕其刑等要件， 被告陳澄玄之犯罪所得因前開不明情狀而無從自動繳交，與 前述要件有違，尚難援引該規定減輕其刑」云云（見乙判決 第112 頁），自有適用法則不當之違法，且無異使上開減刑 規定淪為具文，有違該條項鼓勵被告勇於自新之立法意旨。 八、 ㈠刑法有關沒收之規定於104年12月30日、105 年6月22日迭經 修正公布，並自105 年7月1日施行。修正後之沒收，對犯罪 所得採義務沒收主義，並擴及對第三人犯罪所得之沒收，且 因犯罪所得之沒收，本質上係準不當得利之衡平措施，為免 國家與民爭利，及對同一犯罪行為人雙重追討，復以犯罪所 得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收、追徵之條件。而修 正前銀行法第136條之1「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財 產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於 犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之。」規定，依刑法施行法第10條之3第2項規 定，於105 年7月1日刑法修正施行後，不再適用。嗣鑑於銀 行法原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償 之人，較諸刑法第38條之1第5項之範圍為廣，如刪除回歸適 用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴 訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還 或給付，保障較為不利。因而於107年1月31日修正銀行法時 ，將已不再適用之原第136條之1規定修正為「犯本法之罪， 犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團 體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人 或得請求損害賠償之人外，沒收之。」並自同年2月2日施行 。而依刑法第38條之1第1項但書規定，犯銀行法之罪者，自 應適用修正後銀行法第136條之1有關沒收之規定。至該法未 規定之其餘有關沒收之範圍、方法及執行方式，自仍有刑法 第38條之1第5 項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2 第2項過苛條款及第38條之1第3 項沒收之代替手段規定之適 用。基此，修正後銀行法所設「應發還被害人或得請求損害 賠償之人」之例外規定，自應從嚴依法律體系之目的性為限 縮解釋，以免適用之結果，反使行為人繼續保有利得，與刑 法沒收修正之立法意旨相悖。從而，經法院認定被告犯銀行 法之罪及其犯罪所得數額後，不得僅因仍有應發還之被害人 或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明， 即認無為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法犯罪所得沒 收規定之立法意旨相契合。且為貫徹修正後銀行法第136 條 之1 之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之 人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應 依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外 」之附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求 損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發 還或給付，此為本院統一之見解。再者，應義務沒收之犯罪 所得，不僅指因實現構成要件而產自犯罪之直接利得，尚包 括犯罪行為人因其犯罪而取得之報酬及對價（含薪資、佣金 、各種名目之獎金等）。 ㈡原判決於事實欄認定張金素及吳雯婷等19人均為馬勝集團成 員。張金素為該集團臺灣區負責人；張牡丹協助張金素記帳 、對帳暨轉換點數等工作；錢右強為張金素之助理，負責收 受下線上繳之款項、協助張金素處置資金及辦理馬勝集團國 內成員參加國外說明會之聯繫事宜；其餘各人則或負責辦理 投資說明會，或者擔任集團投資課程之講師，抑或負責招攬 投資人、發展組織。其等19人共同於102年3月間開始對外推 銷馬勝基金投資方案，其內容係與投資人約定每次投入本金 （該集團以「CP1帳戶」稱之）以美金1千元、5千元、1萬元 、2萬元及3萬元為單位，期限18個月，期滿前不得領回本金 。馬勝集團則依投資本金之級距，每月給付 3％、5％、6％ 、7％及8％之「紅利」（該集團以「CP3帳戶」 稱之）；且 為吸引更多投資人加入，復以雙軌制之多層次傳銷制度推廣 上開投資方案，每名投資人得推薦2 名新進會員（下線）加 入集團參與投資，推薦成功者可獲得個別下線投資金額 6％ 至10％不等之推薦獎金（凡投資金額達美金1 萬元以上則均 為10％，後期主要係以1 萬美金以上為投資額度），前揭新 進會員（第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線） 參與投資以取得推薦獎金，原介紹第一層下線入會之上線， 則依其下線所推薦第二層下線實際投資總金額較低者，取得 第二層下線投資金額之10％（後期改為 5％）作為組織獎金 （該集團以「CP2帳戶」 合稱推薦獎金及組織獎金），若第 二層下線再成功引介第三層下線投入資金，則第二層下線可 取得推薦獎金，其原始之上線與第一層下線則可再獲得組織 獎金。張金素等12人由馬勝集團處獲得鉅額之推薦獎金與組 織獎金，而吳雯婷等7 人則出售其等招攬下線參與投資所累 積之獎金點數兌換現款等情（見甲判決第8 至10頁、乙判決 第5至6、8頁），及原判決理由說明張金素供稱：其自102年 起投資馬勝集團期間。至今實際收入有3 千多萬元，包括投 資分紅、組織及推薦獎金；CP2、CP3帳號在其羈押前加起來 有美金150 萬元；賈翔傑陳稱：其迄今取得之對碰獎金及介 紹獎金應該有2、3千萬元以上；陳子俊供述：其馬勝集團CP 2 帳戶加起來應該有幾十萬美金，包括對碰及推薦獎金；袁 凱昌陳以：其每月對碰及推薦獎金約都有200 萬元；廖泰宇 供陳：我總共約獲得50萬美金的組織獎金點數；李子豪陳稱 ：其在馬勝集團擔任講師、活動主持人，每月固定薪水為 4 至7萬元，前後亦拿過約20 萬元組織獎金；錢右強供以：其 幫張金素處理事務，張金素平均每月給其2、3萬元；羅志偉 稱：馬勝系統有把後面加入的客戶變成其下線；其及下線都 有用點數向廖泰宇變現；陳澄玄陳稱：其介紹陳淑燕、吳雯 婷加入，有取得組織獎金、推薦獎金；在馬勝組織拉下線就 會獲得組織及推薦獎金；吳雯婷供稱：馬勝集團除每月分紅 外，還有推薦獎金10％、組織對碰獎金，是領小邊業績的 5 ％；劉增治陳以：其介紹陳中村、徐燕清等人加入馬勝集團 ，有領到推薦獎金；鄧明璇供述：其介紹張敬琳、凌寶雯等 人投資馬勝集團，因而領取組織獎金等語（見甲判決第35至 36、41、46、48、51、53至54、56、58至59頁；乙判決第20 、22、25、28頁）；以及所載敘扣案張金素及張牡丹之現金 ；賈翔傑之現金、名牌包、2台重機車；陳子俊之1台賓利汽 車；袁凱昌、陳姿尹持有之現金及1台BMW汽車，均係其等之 吸金款項或以該款項購得之物，屬其等犯罪所得等旨（見甲 判決第132 頁）。如若無訛，張金素及吳雯婷等19人參與馬 勝集團，或取得投資人之投資款項，或獲有組織獎金及推薦 獎金，抑或取得薪資報酬，而均有犯罪所得。則原審就其等 各人犯罪所得之數額未予調查、釐清，已有未合，復逕以違 反銀行法案件中，倘有被害人或得請求損害賠償之人，即應 將犯罪所得優先發還，有剩餘時始以沒收手段剝奪行為人之 不法利得，並非先行沒收後，再由被害人或得請求損害賠償 之人依刑事訴訟法第473 條之規定聲請發還。而馬勝公司依 約於期滿應返還款項予投資人，且被害人所提之刑事附帶民 事訴訟亦尚未審結，難以確認張金素及吳雯婷等19人後續會 否返還或與被害人達成和解云云，作為不予宣告沒收、追徵 之理由（見甲判決第130至132頁、乙判決第120至122頁）， 不僅有調查職責未盡，並有適用法則不當之違法。 九、以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據 以為裁判，應認甲判決關於有罪部分，及乙判決關於吳雯婷 等7 人及鄭幸福部分有撤銷發回更審之原因。又檢察官以裁 判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另 為無罪之諭知，於被告僅就得上訴第三審之有罪部分提起上 訴，而檢察官並未對該部分聲明不服時，該不另為無罪諭知 部分不生移審效果。此為本院之統一見解。從而，本件甲判 決關於黎桂連被訴幫助違法吸金及違反多層次傳銷管理法等 罪嫌而不另為無罪諭知部分（見其理由貳之八），因與甲判 決認定黎桂連有罪之洗錢犯行部分，有想像競合犯裁判上一 罪關係，且第一、二審均就此部分不另為無罪之諭知，僅黎 桂連就有罪部分提起第三審上訴，依上述說明，該不另為無 罪諭知部分，業已確定，已非本院之審判範圍。再者，原判 決是否有楊秀娟、陳子俊、賈翔傑、袁凱昌、林洛安等人上 訴理由狀所載之誤植、缺漏等，而應予更正或刪除之情形（ 見本院第2439號卷第666至667、673至674、1306至1307頁、 本院第2440號卷第1062至1068、1113、1123至1125、1128、 1169、1851頁）；另乙判決第115頁倒數第6行至第116 頁倒 數第3 行所載「爰不就被告所移轉……不成比例，而屬過苛 」等語是否贅載；以及臺灣臺北地方檢察署及新北地檢署檢 察官於原審判決後，函請本院併案審理之110年度偵字第164 6號、110年度偵字第1647號、109年度偵字第45100號案件（ 見本院第2440號卷第1369至1374、1803至1808頁、本院第24 39號卷第827至836頁），暨原判決退併辦部分，與本件張金 素及吳雯婷等19人起訴部分之犯罪事實是否具有審判不可分 關係，而應一併加以審理，案經發回，宜注意審酌，均併此 敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 7 月 15 日 刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦 法 官 林 恆 吉 法 官 周 政 達 法 官 林 海 祥 法 官 江 翠 萍 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 7 月 19 日