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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2464號 上　訴　人　鈕承澤 選任辯護人　郭瓔滿律師 　　　　　　孫浩偉律師 　　　　　　陳筱屏律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 109 年12月2日第二審判決（109年度侵上訴字第156 號，起訴案號： 臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第29065號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人鈕承澤有原判決事實欄（下 稱事實欄）一所載對於A 女（成年人，人別資料詳卷）強制 性交之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯強制性交罪 刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取 捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人 否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。 三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人坦認透過林○○ 帶同A女前來住處參加私人聚會，於其他人陸續離去後，對A 女為擁抱、親吻等親密動作之部分供述、證人A 女（被害人 ）、林○○、周○○（以上2人均為A 女主管）、彭○○（A 女室友）等人之證述、鑑定證人陳敬軒（醫師）之陳述及卷 內相關證據資料，而為論斷。並依調查所得之直接、間接證 據為合理推論，相互勾稽，說明A 女於上訴人對其親吻、擁 抱、褪去衣物時，業明白表示「不要」、「（想）要回家」 等詞，而拒絕上訴人對之性交，上訴人亦坦認A 女表示要回 家，顯然明知A 女並無與其性交之合意，仍於對方明示推拒 之情形下，違反其意願，強行褪去A 女衣物、親吻、撫摸、 以生殖器磨蹭其下體，及以手指插入A 女陰道，何以足認係 基於強制性交之主觀犯意而為前述犯行，並非誤認合意之論 據。針對A女指證上情，與林○○所述偕同A女至案發地點參 與聚會情形、周○○與彭○○分別證述案發後見聞A 女行止 或陪同A女就醫驗傷暨本案查獲經過、卷內跡證之DNA型別比 對鑑定結果（案發當日自A 女乳頭採證之棉棒經鑑驗結果， 檢出男性Y染色體DNA-STR型別，與上訴人型別相符）、臺北 市立聯合醫院婦幼院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、 A 女手臂瘀傷相片、周○○與林○○分別證述案發後約2日或4 日間見聞A女手臂瘀傷或痕跡各情，及A女事後因身心症狀就 診之紀錄等相關事證，如何互核相符；並與上訴人基於自由 意思坦認擁抱、親吻A 女之部分供述、鑑定證人陳敬軒依案 發當日檢傷所見及其專門知識經驗之判斷所述A 女就醫驗傷 時受有陰唇繫帶撕裂傷及小陰唇瘀傷，分別係原本組織被強 行撐開造成陰唇繫帶急性撕裂傷，其陰唇內側小範圍瘀傷乃 受撞擊產生，係先被撥開、撐開才傷及內側，及依該陰唇瘀 傷範圍較小，說明何以係受與瘀傷範圍大小相當之物撞擊， 以性生活而言，比較像手指造成，若是其他情趣用品或男性 生殖器，較不會造成前述小塊或局部瘀傷各情無違。且A 女 於案發當日由彭○○陪同就醫驗傷時，初始尚不願供出行為 人身分，對於是否驗傷、報警，亦無意張揚而猶豫再三，並 非自始有意使上訴人受刑事追訴而積極揭露，或臨訟設詞誣 陷。而周○○、彭○○依自身感官知覺之直接作用，分別證 述其等見聞A女案發後行止或陪同A女就醫驗傷暨本案查獲經 過，並非傳聞證據。原判決就相關事證依法踐行調查證據程 序後，認與證明主要事實存否之實質證據（被害人證述）相 互利用，綜合判斷，足以擔保A 女指述上訴人違反其意願而 強制性交各情屬實，非屬虛構，已載敘其據，記明理由。所 為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理 法則。並非僅憑A 女一己之指述，為其唯一證據，或以周○ ○、彭○○聽聞自A 女之說詞為補強證據。自無採證違法、 理由不備、調查未盡之違法情形。上訴意旨就同一事項，持 不同見解任意爭辯，泛言周○○、彭○○聽聞自A 女之說詞 係傳聞證據，不具證據能力，指摘原判決僅憑A 女之單一指 述，即予論處，欠缺補強證據，違反證據法則，並非適法之 第三審上訴理由。 四、供述證據有部分前後不符，或相互間未臻一致時，究竟何者 為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資 料，作合理之比較，然後敘明定其取捨之理由。若其基本事 實之陳述與真實性無礙，復有佐證可供審酌時，即非不得採 信，非謂一有不符或矛盾，即全部不可採取。原判決依其取 捨證據及判斷證明力之職權行使，對於A 女所述案發經過、 手臂瘀傷等相關事證，及A 女至醫院驗傷時未即時指明四肢 受傷情形，致未完整檢傷各情，何以採取其中一部，業根據 卷證資料為整體判斷，說明其認定所憑及理由。縱A 女提出 之手臂瘀傷相片兼含左、右手臂受傷情形，惟案發後A 女僅 出示所受右前臂瘀傷予周○○觀覽，尚難認原判決採證違法 。上訴意旨徒執部分事證枝節內容，重為事實上爭辯，泛言 A 女所述雙手瘀傷情形及提出其左、右手後臂瘀傷相片，與 周○○僅證述見聞A 女出示右前臂瘀傷等情有別，且周○○ 所陳A 女表示因上訴人對其親吻，感覺奇怪即去洗碗，而遭 強制性交等情，亦與A 女指訴案發地點、犯行順序各異，指 摘原判決未研求、說明A 女所述是否可採，僅憑推論即為認 定，有調查未盡、理由不備之違法，並非上訴第三審之合法 理由。 五、補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力之證據，是所補強 者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實 存否之實質證據（被害人之證述）相互利用，綜合判斷能保 障實質證據之真實性，並非虛構者，即屬充分。原判決就 A 女於案發當日就醫驗傷結果受有陰唇繫帶撕裂傷及小陰唇瘀 傷，既依其傷勢範圍大小，根據陳敬軒所述見聞情形與專業 意見判斷之內容，綜合其他卷證資料為整體判斷，說明A 女 陰唇繫帶撕裂傷與小陰唇瘀傷等客觀事態及其他事證，如何 與A女指述遭性侵害過程無違，何以經相互作用已足擔保A女 指證上情屬實之認定。並非僅憑前述撕裂傷、瘀傷之單一事 證，為其論斷之唯一證據，原判決縱未對A 女陰唇繫帶、小 陰唇傷勢是否係使用衛生棉條不當、其他激烈運動、或性行 為所致，逐一論述說明，並不違法。況強制性交具體個案之 違反被害人意願手段、情節、程度互不相同，是否造成被害 人頭面、頸肩、胸腹或大腿內側等處明顯外傷，亦非必然。 且本件上訴人違反A女意願而強制性交之事證已明，不論A女 於性侵害過程中，有否因而造成頭面部、頸肩部、胸腹部或 大腿內側等處明顯外傷，均無足否定前述強制性交之客觀事 證與判斷。縱原判決未就其取捨判斷之全部細節，逐一列載 ，結論亦無不同。上訴意旨就事實審法院取捨判斷證據證明 力之職權行使，任意評價，泛言倘若上訴人有強褪A 女衣物 並以手指插入其陰部犯行，何以A 女頭面部、頸肩部、胸腹 部、大腿內側俱無明顯外傷，指摘原判決未調查審酌A 女所 述遭上訴人強行褪去衣物後性侵之經過或姿勢各情，是否屬 實，又未說明A 女案發當日所受陰唇繫帶撕裂傷、小陰唇瘀 傷何以並非使用衛生棉條不當或其他激烈運動、性行為所致 ，僅憑A 女指證即予論處，有調查未盡、理由不備之違法， 亦非適法之第三審上訴理由。 六、性侵害案件被害人於審判前或審判中之各種反應，既為協助 法院判斷被害人可信度之部分資料，則藉由被害人案發後身 心狀況說明其事件後之狀態，亦可為法院綜合認定被害人證 述之實質證據憑信性之參考。是若法院適用嚴格證明法則， 對於被害人就被害經過之陳述，認無瑕疵可指，並調查其他 補強證據，以擔保被害人指述之真實性，復兼採被害人受侵 害後之身心狀況作為補強其指述憑信性之證據之一，經整體 判斷而為論處，即無不合。原判決援引A 女案發後因創傷後 壓力呈現之身心症狀，前往診所就診之病歷紀錄，係證明 A 女於事件後曾因相關身心症狀就醫之事實，並非用以證明其 向醫師主訴之原因事件真實性，與A 女指述分屬不同之獨立 證據，自非上訴意旨所謂之累積證據或傳聞證據。且原判決 業依醫師法相關規定，對於A 女因身心狀況至大心診所就診 之病歷紀錄，何以屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄 文書，又無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4 第2 款規定，得為證據之認定，詳予論述，並無不合。縱除去其 他轉載之病情摘要或診斷證明書，於結果亦無影響。雖診所 事後將醫師先前於實際診療過程製作之病歷紀錄電子檔列印 為紙本時，另加蓋診所用印日之章戳，仍不影響該病歷紀錄 係醫師執行醫療業務當時依法製作、並非預期供訴訟使用之 性質。上訴意旨未探究案內病歷紀錄內容列載之實際診療日 期，曲解本件列印病歷紙本加蓋診所章戳用印日期為病歷製 作日期，泛言案內相關病歷紀錄內容均係事後為訴訟目的所 製作，並無證據能力，且為A 女供述之累積證據，指摘原判 決採取大心診所病歷資料、診斷證明書及病情摘要等事證， 有採證違反證據法則之違法，難認有據。至原判決依法踐行 調查證據程序後，援引案內A女與林○○案發後於民國107年 11月28日傳送訊息之通訊軟體截圖內容，僅用以證明案發後 雙方對話通訊之事實，並非用以佐證其通訊內容真實性，業 說明其認定及所憑，並無違誤。縱部分論述之行文未盡周延 ，仍於結果無影響。上訴意旨執以指摘原判決援引該通訊軟 體通訊截圖內容違反證據法則，有證據理由矛盾之違法，同 非合法上訴第三審之理由。 七、訴訟之辯論及裁判之宣示，應公開法庭行之。但有妨害國家 安全、公共秩序或善良風俗之虞時，法院得決定不予公開， 法院組織法第86條定有明文。惟為保護性侵害犯罪被害人之 名譽及隱私，性侵害犯罪防治法第18條乃明定審判以不公開 為原則，但於被害人同意，或被害人為無行為能力或限制行 為能力者，經本人及其法定代理人同意時，其經法官或軍事 審判官認有必要者，得公開審判。本件第一審法院109年3月 10日、同年月24日審判筆錄記載其審理期日為公開審判，但 未見經被害人同意之相關資料，所為訴訟程序雖不無可議。 然告訴人代理人或A 女對於前述第一審審判程序有否違反性 侵害犯罪防治法第18條保護性侵害犯罪被害人名譽、隱私之 規定，並未爭執。且刑事訴訟法第288條之3第1 項規定，當 事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關 證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向 法院聲明異議。前述訴訟指揮處分之異議，具有時效性，如 未適時聲明異議，致該處分所為之訴訟行為已經終了者，除 該項瑕疵係屬重大，有害於當事人訴訟上防禦權利，而影響 於判決結果外，對於同法第379 條以外之訴訟程序違背法令 ，依同法第380 條規定，不得執為上訴第三審之理由。稽之 案內資料，上訴人於第一審就前述審判程序之審判長訴訟指 揮有何影響其訴訟上防禦權利之情事，並未即聲明異議或有 所主張，復已分別對各證據表示意見，對調查證據之結果， 為事實及法律上之辯論，並無妨害上訴人訴訟上防禦權利之 行使。是前述訴訟程序終了後，即無從許其於上訴第三審時 ，再執此為第三審上訴理由。本件原審審酌性侵害犯罪防治 法第18條規定前述立法目的，以其程序於上訴人之防禦權行 使及判決結果均無影響，未予撤銷第一審判決，已經實體判 決論述明白，並無不合。且具體個案訴訟程序進行或訴訟指 揮之情形各異，於當事人等訴訟權益有無影響亦屬有別，本 無從逕援引其他案件判決理由之部分文字內容，指摘原判決 所為相異之判斷為違法。上訴意旨就同一事項，從中擷取不 同案件部分判決理由之片段內容，漫事爭辯，指摘原判決未 就第一審判決前述公開審判之瑕疵糾正改判為違法，並非合 法上訴第三審之理由。 八、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎 ，以判斷其適用法律有無違誤，不及被告於事實審所未主張 事實及證據等相關事項之調查，故於第二審判決後不得主張 新事實或提出新證據而為第三審上訴之理由。查上訴人於事 實審並未提出自行測謊結果佐證其否認犯罪之供述，經原審 於109年12月2日判決後，始自行於110年2月1 日另委託第三 人實施測謊，並執測謊結果為第三審上訴之理由，泛言原判 決未就上訴人否認犯罪之說詞行測謊鑑定，有應調查之證據 而未予調查之違法，顯非第三審上訴之合法理由。況所謂「 測謊」，係依一般人說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境 經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀 器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別 受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針 對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼 吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是 否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者 於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或 為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之 生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因 果關係，並非無疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可 能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研 究數據可憑；而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理 化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤 以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法 ，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影 響測謊結果。是若未綜合考慮前開各項因素，僅以被告說謊 與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則不惟可 能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。本件事 證既明，原判決未就此贅為其他無益之調查，並無違法。上 訴意旨執此為相關主張，無非係對案內事證任意評價，或為 事實上爭辯，均難認係合法之第三審上訴理由。 九、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依 職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體 觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。本件原判 決以上訴人之責任為基礎，具體審酌行為手段、所生損害等 相關犯行情節與行為人屬性之量刑事由，維持第一審判決之 量刑，已記明審酌之理由，其量刑裁量權之行使，客觀上未 逾越法定刑度，且無悖於公平、比例及罪刑相當等原則，難 認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限及理由欠備之情事 。且原判決亦非僅憑上訴人否認犯罪之說詞，為量刑輕重之 唯一標準。縱令原判決關於科刑理由之審酌，兼有對於上訴 人否認犯行說詞之評價或描述，但在量刑之判斷，客觀上並 未因此有量刑畸重或裁量權濫用之情形，自不得僅摭拾判決 書之部分用語文字，指摘原判決量刑違法。上訴意旨就原審 量刑裁量權之正當行使漫事爭辯，泛言上訴人為行使防禦權 所為之答辯或主張，均為發現真實所須，原判決據此認上訴 人犯後態度不佳，而量處重刑，有違刑法第57條量刑事由標 準之違法，亦非適法上訴第三審之理由。 十、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧， 而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院之 職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背 法律上程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 9 月 29 日 刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印 法 官 何 信 慶 法 官 劉 興 浪 法 官 高 玉 舜 法 官 朱 瑞 娟 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 10 月 4 日