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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2528號 上　訴　人　張勝隆 選任辯護人　楊俊鑫律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 109 年12月2日第二審判決（109年度侵上訴字第280 號，起訴案號： 臺灣新北地方檢察署107年度偵字第14999號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人 張勝隆犯刑法第221條第1項之強制性交罪刑。固非無見。 二、惟查： (一)科刑之判決書，對於犯罪事實必需先詳加認定，明確記載， 倘事實記載不明確，其適用法則是否有當，則無從予以判斷 。刑法第225條第1項之乘機性交罪，與同法第221條第1項之 強制性交罪，其法定刑均為3 年以上10年以下有期徒刑，前 者係指行為人利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他 相類之情形，不能或不知抗拒而為性交；後者則指行為人對 被害人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方 法而為性交。前者，重在行為人利用被害人之不能或不知抗 拒狀態而對之為性交，被害人被侵害時無法表達拒絕性交之 意願；後者，則重在行為人係施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術或其他強制手段而對被害人為性交，被害人被侵害時拒絕 性交之意願遭壓制。易言之，二者主要區別，在於被害人不 能或不知抗拒之原因如何造成，及行為人是否對於被害人施 加強制手段。 1.原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）認定：上訴人於民國 107 年3月4日一直喝酒，且於下午4、5時左右要求A 女（真實姓 名詳卷）不要再接客人並將1樓的鐵門關起來收店，並要求A 女跟其上4樓要教A女滷爌肉，半小時後A女依上訴人指示將1 樓鐵門關起來，並上4樓，上訴人先教A女滷爌肉並拿啤酒給 A女喝，A女一開始拒絕，惟因上訴人堅持，所以A 女就依照 上訴人的指示邊工作邊喝啤酒，嗣A女因前2天工作過勞曾去 看急診，該日因身體正在復原當中就沒有喝很多酒，大概喝 2罐半還是1罐半啤酒而已，因生病等緣故就微醺或醉了。上 訴人於案發當天下午4、5時後至當晚10時許前之某不詳時間 ，竟基於強制性交之犯意，在A女快酒醒時，要A女幫其口交 ，上訴人硬要把生殖器放進A女嘴巴，有碰到A女的嘴唇，但 沒有進到嘴巴，A 女用力推開說：「煩死了」，就轉身睡著 了，之後A 女因為下體很痛，看到上訴人整個全身都赤裸壓 在其身體上面，而A女也整個全身都赤裸，A女的上衣和胸罩 以及外褲和內褲都被上訴人脫了，上訴人的生殖器沒有戴保 險套插入A女陰道，A女明確的跟上訴人說：「走開，到旁邊 去」，但上訴人並沒有停止，還是繼續性交的動作，將精液 射在A女的陰道裡面才將生殖器拔出來，而以此方式違反A女 意願對A女為強制性交得逞等情（見原判決第1至2 頁）。其 理由欄並認定上訴人所為係犯刑法第221條第1項之強制性交 罪（見原判決第14頁）。惟原判決事實欄就上訴人對於A 女 所為性交行為，除A 女醒來明確表示拒絕後仍繼續對其為性 交乙節，載明係以違反A 女意願之方法為之外，對於上訴人 行為初始究係對於A 女施加何種強制手段，事實欄並未明確 記載，理由內亦未見敍明，本院已無從判斷其適用法則之當 否。 2.稽之證人A女於偵查中證稱：「…我就喝了1、2 罐啤酒，之 後我就昏睡」、「（問：被告說他跟妳發生性行為時妳是清 醒的，意見？）我沒有清醒，而且我很討厭男生，我不可能 跟男生幹嘛」等語（見偵查卷第256、258頁），及於第一審 證述：「（問：當妳有知覺的時候，被告當時人就壓在妳上 面，妳意思是否如此？）對」等語（見第一審卷一第273至2 74頁），似指訴上訴人係在其飲酒後昏睡時對其為前開事實 欄所載之性交行為。果爾，則A 女飲酒後究竟是否陷入昏睡 ？抑或祇是如事實欄所載「微醺或醉了」？上訴人脫去A 女 衣褲及對其為性交行為時，A女當時之精神狀況如何？A女能 否及何時表達拒絕性交之意思？上訴人所為究係趁A 女飲酒 後不能或不知抗拒而乘機對其為性交？抑係初始即不顧A 女 之反對、抵抗而對其為強制性交？抑或二者兼而有之（即前 階段為乘機性交，後階段A 女醒來後為強制性交）？詳情如 何，攸關本件犯罪事實認定及法律適用，自有加以調查釐清 及剖析說明之必要。原審就此等疑點均未調查釐清論敘明白 ，遽行判決並論處上訴人犯強制性交罪，有調查未盡及理由 欠備之違誤。 (二)科刑之判決書，其所記載之事實與理由之說明，必須彼此互 相適合。若所記載之事實與事實、事實與理由，或理由與理 由之間，彼此互相齟齬者，均屬理由矛盾，其判決為當然違 背法令。依原判決上開事實欄所載，似認A 女在飲用啤酒後 「微醺」或「醉了」，其後上訴人於A女「快酒醒」時，要A 女幫其口交，遭A女拒絕後，繼而在A女睡著時，對於A 女為 性交行為，並於A 女醒來明確表示拒絕之旨後，仍繼續對其 為性交直至體內射精。果爾，則A 女飲酒後究係「微醺」或 「醉了」？二者能否併存？所謂「微醺或醉了」與其後「快 酒醒」時遭性侵害間係何關係？均非無疑。細繹證人A 女於 第一審證述：「（問：可能酒量也跟身體狀況有關，因生病 的時候可能比較容易微醺或醉，不管如何妳喝1罐半或2罐半 ，妳意思是當還有意識知覺時看到怎樣的情形？）對，就是 張勝隆在我上面」等語（見第一審卷一第234至235、273 頁 ），倘若無訛，則原判決所認定「微醺或醉了」乙情，似為 第一審審判長所詰題旨本身，且與卷附A 女於：⑴警詢證述 ：「…之後我就被灌醉了，我快酒醒時，我感覺到他用他的 生殖器要我幫他口交…」、「（問：你被侵害時之精神狀況 ？）酒醉，頭暈還吐，我吐了2 次，之後醉到暈倒，沒有意 識，我那時候還睡到做夢」等語（見偵查卷第19至20頁）； ⑵偵查中證稱：「…我就喝了1、2罐啤酒，之後我就昏睡」 、「（問：被告說他跟妳發生性行為時妳是清醒的，意見？ ）我沒有清醒，而且我很討厭男生，我不可能跟男生幹嘛」 等語（見偵查卷第256、258頁），或稱其飲酒後已酒醉無意 識，或稱其飲酒後意識狀態並非清醒等語，似亦不合。則原 判決所認定A 女於案發時飲酒後「微醺或醉了」乙節，能否 認係A 女證詞之真意而與客觀事實相符，即有可疑。其實情 如何，關涉上訴人行為之法律評價，自有再與卷內證據資料 相互勾稽推敲釐清之必要。 (三)刑事訴訟法第163條之2第1 項規定：「當事人、代理人、辯 護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁 定駁回之。」所謂不必要，依同條第2 項規定，係指不能調 查、與待證事實無重要關係、待證事實已臻明確無再調查之 必要及同一證據再行聲請調查而言。倘該項證據於證明事實 確有重要關係，復無前開所列不必要之情形，自應依法予以 調查，否則即有應於審判期日調查證據未予調查之違法。又 當事人於審判期日前或審判期日聲請調查之證據，如法院未 予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理 由內說明無調查必要之理由，則其所踐行之訴訟程序，自難 謂適法。本件上訴人及其原審辯護人於原審準備程序期日， 以言詞並具狀聲請對上訴人實施測謊鑑定、同意接受刑事警 察局之測謊（見原審卷第92、96、100 頁），原審受命法官 雖諭知：「是否有對被告測謊必要，由合議庭審酌」（見原 審卷第96頁），惟原審就此項聲請未予調查，又未認其無調 查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內說明無調查必要之 理由。揆之前開說明其所踐行訴訟程序，於法即屬有違，且 有理由不備之違法。 (四)刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性 ，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策 之需要，亦常明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由 ，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，即為 處斷刑。法院於具體案件之量刑過程，就是從法定刑、處斷 刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告， 具體形成宣告刑。是法定刑、處斷刑俱為量刑之外部性界限 ，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、免除事由之 具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，則法院於量刑過程中 ，自不得再執為刑罰輕重之裁量標準。否則，即違反重複評 價之禁止。從而，對於行為人於前案執行完畢後5 年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，倘已依刑法第47條第1 項之累 犯規定加重其刑，就該罪科刑時，即不得再將行為人構成累 犯之前科，執為量刑之事由。乃原判決因認上訴人本件犯罪 構成累犯，業依刑法第47條第1 項規定加重其刑（見原判決 第14至15頁）。其理由欄貳、三、（二）復載敘：審酌上訴 人「又有構成累犯之前科，足見被告對於刑罰之反應力亦屬 薄弱」等情（見原判決第15頁），而將已適用刑法總則累犯 加重其刑規定而變異其刑罰效果之同一事由，重複執作科刑 審酌事項而為評價，與禁止重複評價原則有違，自難謂符合 刑法第57條規定之意旨。 三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。 原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無可 據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 4 月 22 日 刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純 法 官 王 梅 英 法 官 楊 力 進 法 官 莊 松 泉 法 官 吳 秋 宏 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 4 月 28 日