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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2638號 上　訴　人　張英傑 　　　　　　徐士騫 上　一　人 選任辯護人　鄭伊鈞律師 　　　　　　陳錦昇律師 上　訴　人　李宏毅 選任辯護人　曾國華律師 上　訴　人　宋振濤 選任辯護人　周春霖律師 　　　　　　許乃丹律師 上　訴　人　張瑛慧 上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中 華民國109年11月26日第二審判決（109年度金上重訴字第5 號， 起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第28682號、106 年 度偵字第1056、5619、5873號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於徐士騫、李宏毅部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分 院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即徐士騫、李宏毅）部分 一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人徐士騫、李宏毅部分之科 刑判決，改判仍分別論處徐士騫、李宏毅與法人行為負責人 共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各罪刑 。固非無見。 二、惟查： ㈠由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知 較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明 文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，其目的在 於透過禁止諭知「較重之宣告刑或應執行刑」，確保被告上 訴決定自由。惟刑事訴訟之目的既為發現真實、正確適用法 律，為使國家刑罰權行使符合罪責相當原則，同條項但書乃 明定「因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」之 例外。是上級審發現原審判決之適用法條不當而撤銷者，即 不受「不利益變更禁止原則」之拘束。而前述但書例外規定 ，僅限於「適用法條不當」，並不包括「認定事實不當」之 情形。倘上級審僅就非關法律上加重事由之「事實」更為不 利於被告之認定，即諭知較重於原審判決之刑，又未論究說 明原審判決有何適用法條不當之情形，即有可議。 ㈡原判決此部分僅徐士騫、李宏毅提起第二審上訴，檢察官則 認第一審判決已充分實現國家刑罰權而未上訴第二審。且原 判決係以徐士騫因本件犯罪領取顧問佣金計約美金179,365. 79元（約新臺幣5,380,973.7 元），認第一審疏未詳查，單 憑徐士騫片面供述，認其招攬投資所獲佣金僅約新臺幣（下 同，不含美金部分）10萬元，據以量刑並諭知沒收、追徵， 自有不合；另以第一審判決漏未認定李宏毅招攬客戶之事實 ，又未將其固定按月支領5萬元薪資外，另領取美金101,667 .05 元之業務佣金，列入犯罪所得併予諭知沒收，亦有未周 等由，撤銷第一審關於徐士騫、李宏毅部分之科判決。然原 判決此部分撤銷改判並分別論罪科刑，其適用法條與第一審 判決並無不同，且係以第一審判決前述事實認定不當而予撤 銷，並未以第一審判決之適用法條不當為改判理由。乃其撤 銷改判論處徐士騫有期徒刑4年2月、李宏毅有期徒刑6年2月 ，竟較第一審判決所處徐士騫有期徒刑3 年10月、李宏毅有 期徒刑6 年為重，且逾檢察官於原審審理期日對科刑範圍表 示「請維持原審（即第一審判決）刑度」之意見（見原審卷 三第346 頁），又未詳予探究說明第一審判決有何適用法條 不當而符合不利益變更禁止原則例外規定之情形，難認無調 查未盡、理由欠備或適用法則不當之違誤。此部分有否不利 益變更禁止原則例外規定之適用，允宜調查釐清並告以有何 法條適用不當之法律效果，俾實質踐行科刑範圍辯論程序， 以期適當。原判決未究明上情而為量刑，尚有未合。 三、以上或為徐士騫、李宏毅上訴意旨所指摘，或為本院得依職 權調查之事項，且相關違背法令情形，影響於科刑範圍等法 律適用當否之調查認定，應認原判決此部分有撤銷發回更審 之原因。 貳、上訴駁回（即張英傑、張瑛慧、宋振濤）部分 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審經審理結果，認定上訴人張英傑、張瑛慧、宋振濤 分別有原判決事實欄（下稱事實欄）一至三所載違反銀行法 之犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑判決，改判仍分別 論處張英傑法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段 之非法經營銀行業務罪刑，及張瑛慧、宋振濤與法人行為負 責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各 罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證 理由。並就張英傑、張瑛慧、宋振濤否認犯罪之供詞及所辯 各語認非可採，予以論述及指駁。 三、原判決認定張英傑等3 人上開犯行，係綜合張英傑、張瑛慧 、宋振濤之部分供述、相關共犯被告與投資人、介紹人等證 人之證述，及卷內其他證據資料而為論斷。並依調查證據所 得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明黃品龍（ 經檢察官通緝）為香港谷神投資管理有限公司（下稱香港谷 神公司）總裁，張英傑為副總裁，2 人均為公司實際行為負 責人，張英傑並指示黃顯智（業經第一審判處共犯罪刑確定 ）以負責人名義在臺灣登記設立谷神管理顧問有限公司（下 稱臺灣谷神公司，業經第一審論科罰金6 千萬元確定）、上 善管理顧問有限公司（下稱上善公司，業經第一審論科罰金 2 千萬元確定）；張英傑、張瑛慧（張英傑胞妹）、宋振濤 如何明知香港谷神公司並非銀行，仍與黃品龍（負責香港谷 神公司經營決策、資金管理運用）、林挺生（香港谷神公司 執行長及業務主管，負責招募投資人參加投資，經檢察官通 緝）、陳家儀（黃品龍女友。負責以臺灣谷神公司銀行帳戶 發放紅利予匯率期權套利專案投資人，或指示黃顯智以上善 公司銀行帳戶發放紅利予前述專案投資人。業經第一審判處 共犯罪刑確定）、黃顯智（依指示設立公司、申設銀行帳戶 ，供陳家儀發放紅利，或依陳家儀指示派發紅利，並按指示 支付香港谷神公司在臺員工薪資、桃園辦公室費用等雜務） 等人基於非法經營收受存款業務之集合犯意聯絡，分別於事 實欄二之㈠、㈡、㈤所示期間參與分工，而陸續共同或由張 英傑出面以事實欄三之㈠、㈡、㈢、㈣所示匯率期權套利專 案（又稱C 方案）、外匯保證金專案（又稱贈金專案）、信 貸投資專案（下稱信貸專案）、香港谷神公司外匯套利投資 方案（下稱外匯套利投資方案）為由，向多數人或不特定人 招募投資，約定或給付與本金顯不相當之紅利，而吸收如原 判決附表（下稱附表）一、二、三及事實欄三之㈣所示資金 ，張英傑就香港谷神公司前述非法經營銀行業務犯行，如何 與黃品龍俱為行為負責人，何以違反銀行法第29條之1 、第 29條第1項規定，應依同法第125條第3項、第1項後段之規定 論處共犯罪責，另張瑛慧、宋振濤不具法人行為負責人身分 ，而與具行為負責人身分之張英傑、黃品龍及其他不具身分 之共犯被告共同為前述犯行，各依刑法第31條第1 項規定論 處前述共犯罪責之論據，記明理由，並無不合。 四、原判決以銀行法第29條之1 「以收受存款論」之立法補充解 釋，目的在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條第1 項非 銀行不得經營收受存款業務之規定，說明若行為人向多數人 或不特定人收受款項或吸收資金，約定給付之紅利、利息、 股息或報酬，高於一般銀行相關存款利率，已足以吸引多數 人或不特定人提供款項或資金，即屬銀行法第29條之1 所定 「與本金顯不相當」之情形。並根據事實欄三之㈠、㈡、㈢ 所示匯率期權套利專案、外匯保證金專案、信貸專案等招攬 投資方案之內容，針對約定給付之紅利換算年利率高達 8.4 ％至36％不等，事實欄三之㈣所示外匯套利投資方案每年收 益約12％，客觀上已較一般銀行收受存款之利率為高，依當 時經濟社會狀況，易吸收多數人或不特定人交付款項或資金 ，何以足認該約定給付之紅利與本金顯不相當，符合銀行法 第29條第1項、第29條之1所定準收受存款之要件，已根據調 查證據結果，詳予論述。另敘明前述法律規範目的既在禁止 非銀行違法經營「收受存款」業務，則是否約定給付「與本 金顯不相當」之紅利或其他報酬，而構成吸收存款誘因，自 應以相關「銀行存款利率」為比較基礎，而與銀行或民間「 放款」利率多寡無涉。並無調查未盡、理由欠備之違法。張 英傑上訴意旨就同一事項，持不同見解任意爭辯，泛言匯率 期權套利專案配發紅利換算年利率約24％至36％，並未超過 民間放款利息，而外匯保證金專案年利率約8.4％ ，亦未逾 民法第205條之法定利息，不符合銀行法第29條之1所定「與 本金顯不相當」之要件，指摘原判決未詳予調查審酌，有調 查未盡及理由不備之違法，並非適法之第三審上訴理由。又 本案係在臺灣以收受投資名義，向多數人或不特定人吸收資 金，約定或給付與本金顯不相當之紅利，而非法經營收受存 款業務，縱行為人利用設於香港之銀行帳戶收取臺灣投資人 匯付之資金，仍不影響前述違反銀行法之行為地在臺灣之認 定，不論該吸收資金犯行是否為香港法律所允許，均不影響 違反銀行法罪責之判斷。宋振濤上訴意旨執以指摘，泛言原 判決關於前述犯行是否為香港法律允許、是否構成犯罪，未 查明詳述即予論處，指摘原判決有理由欠備之違法，自非上 訴第三審之合法理由。 五、銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高 、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財 物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、 吸收資金或收受存款業務所收取之全部款項金額或財產上利 益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模。是 被害人投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，於計算 共同犯罪所獲取財物規模時，均應計入，且不應扣除已經返 還被害人之本金、共同正犯投資之金額或犯罪之成本。原判 決依法踐行調查證據程序後，於理由欄貳、七之㈠、㈡、㈢ 、㈤說明張英傑、張瑛慧、宋振濤參與相關犯行共同吸金總 額，應以其等於事實欄二之㈠、㈡、㈤所示參與期間，依個 別犯意聯絡範圍，計算彼等參與共同吸收資金規模之論據， 據以分別論處張英傑法人行為負責人共同犯銀行法第125 條 第1 項後段之非法經營銀行業務罪刑，及張瑛慧、宋振濤與 法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營 銀行業務各罪刑，其適用法則並無違誤。張英傑、張瑛慧上 訴意旨無視於原判決之論述說明，張英傑泛言其參與本案程 度未深，於香港谷神公司工作期間僅9 月15日，依月薪30萬 元計算，在職期間犯罪所得僅285 萬元，指摘原判決將香港 谷神公司在香港銀行帳戶內收受之資金計入其犯罪所得，認 其因犯罪獲取之財物達1億元以上，符合銀行法第125 條第1 項後段加重要件，有適用法則不當、證據調查未盡之違法； 張瑛慧泛言其代收款項大部分轉至系統服務公司，且於香港 谷神公司受領375 萬元多為代張英傑領取，縱認其實收該款 項，仍僅符合銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務要 件，不能適用同條項後段加重規定論處，指摘原判決關於犯 罪所得規模之認定有調查未盡、適用法則不當之違法，均非 合法之上訴第三審理由。又原判決係綜合各共犯被告對於事 實欄三所示收受投資金額不予爭執等部分供述，及其他相關 案內事證，分別依張英傑、張瑛慧、宋振濤前述參與分工情 形，而為渠等共同犯罪所得規模之認定，記明論斷之基礎及 所憑，並非僅憑張瑛慧之供述或單一報表內容，為其認定各 行為人參與分工共同吸金規模之唯一證據，尚無認定事實違 反經驗或論理法則之違法，亦無不載理由或理由矛盾之情形 。且前述事證已明，縱原判決未另贅為調查其他匯款或簽收 資料，結論並無不同。張瑛慧上訴意旨無視其業於原審陳明 不爭執事實欄三關於吸收資金規模之部分供述及其他事證， 任意擷取部分報表資料內容，而為有利自己之主張，泛言相 關報表資料之真實性、正確性有疑，又無對應之匯款或簽收 資料可佐，且其中部分報表金額算至小數點，與本案投資情 形不符，其於偵審中雖坦認經手處理Excel 報表資料、確認 該資料正確，然僅單方接收香港谷神公司提供資料，並無查 核權限，不能僅憑其單一供述，率認報表內容屬實，指摘原 判決認定事實違反經驗法則、與證據不符且調查未盡；宋振 濤上訴意旨泛言不認識其他投資人，指摘原判決既認其僅招 募友人9 人投資，乃又列計與其他共犯被告共同招募資金數 額，加重處罰，有理由不備或矛盾之違法；均非合法上訴第 三審之理由。再原判決業於理由欄貳、七之㈤敘明：附表三 編號31所示投資人雖係於民國105年12月8日本案遭搜索後即 105 年12月14日投資匯款，然仍係前揭參與附表三所示投資 方案之行為人共同招攬行為所生之犯罪結果，應由參與附表 三投資方案之行為人共同負責等旨，並無不合。是雖前述Ex cel 報表所載投資日期在搜索日之後，於判決結果並無影響 。張瑛慧上訴意旨執以指摘原判決認定與事實不符，就前於 原審不予爭執之同一事項，重為事實上爭辯，難認有據。又 銀行法第125條第1項後段既在處罰吸金數額較高而危害金融 秩序情節較重之情形，為反映非法經營銀行業務吸收資金之 實際規模，本不應扣除返還被害人之本金。原判決因而未就 各出金情形或投資人領回本金數額贅為其他無益之調查或說 明，並無違法。張瑛慧、宋振濤上訴意旨執以指摘原判決未 調查出金情形或未傳訊證人查明已否領回本金，有調查未盡 之違法，亦非上訴第三審之合法理由。 六、原判決對於張英傑、張瑛慧、宋振濤如何具有犯意聯絡、行 為分擔，業綜合卷證資料取捨判斷，於理由欄貳、五之㈠、 ㈡、㈤說明：⑴張英傑如何指示黃顯智在臺設立臺灣谷神公 司、上善公司、申設銀行帳戶，充為派發專案紅利之用，且 對外招募投資匯率期權套利專案，管理維護MT4 系統，代表 香港谷神公司與網動廣告科技股份有限公司簽約，委請建置 香港谷神公司前、後台網站管理系統，並交由徐士騫接辦後 續聯繫網站設計、建置等事，及如何透過鄧皓書引介而出面 招募楊眞枝投資事實欄三之㈣所示專案，核與張英傑自承按 月受領30萬元至60萬元不等之報酬、張瑛慧所述張英傑與黃 品龍約定按月受領報酬各情，及張英傑名片自稱為「香港谷 神公司副總裁及資產經理人」等其他證據資料無違，既為香 港谷神公司之副總裁及實際負責人，領取高薪，負責公司決 策、管理職務，又參與規劃、招攬投資，而有事實欄二之㈠ 所示分工參與或出面招攬事實欄三之㈠、㈡、㈣所示相關投 資情事；⑵張瑛慧自104年7月15日張英傑入監執行後不久， 即進入香港谷神公司桃園辦公室上班，工作項目包含製作、 彙整、核對外匯保證金專案及信貸專案之投資資料，且負責 管理維護MT4 系統及香港谷神公司之後台管理系統，對於投 資人投資香港谷神公司之金額、利息之計算、業務人員佣金 等項，如何瞭若指掌，雖未直接對外招募投資，仍為香港谷 神公司聯繫臺灣、香港兩地業務之重要窗口，且按月具領香 港匯來30萬至50萬元之高額款項，核與黃顯智所述於張英傑 入監後，依黃品龍囑咐配合張瑛慧顧好公司各情及相關證據 資料相符，並非僅按指令從事機械性或例行性工作；⑶宋振 濤如何於104年1月起，擔任香港谷神公司在臺業務幹部，負 責招攬客戶前往香港谷神公司聽取商品介紹及參加外匯保證 金專案，並輔導管理下屬業務員，因而獲取美金281,940.87 元之高額佣金，並非僅單純之投資人身分等論據。及何以張 英傑、張瑛慧、宋振濤就事實欄三所示參與部分與其他共同 正犯分別有相互利用及補充關係，且與結果具支配關聯，應 負共犯罪責之認定。復依調查證據之結果，針對張英傑、張 瑛慧、宋振濤等人之職業、經驗、背景等法規範意識形成之 個人客觀情狀，對於相關行為人如何明知而決意參與前述犯 罪分工，符合共同正犯之主客觀構成要件，且就所參與犯行 係屬違反銀行法非法經營收受存款業務範疇，已有認識，並 無欠缺違法性認識可言，逐一剖析論述。所為論斷，與案內 事證並無不合，且不違背經驗、論理與其他證據法則。並非 僅憑張英傑之職稱，或張瑛慧辦理庶務內容、有否受領薪酬 ，甚或單以宋振濤曾詢問張瑛慧後台報表、佣金事宜及有否 從事業務訓練，為論處前述共犯罪責之唯一論據。且不論宋 振濤是否於前述吸金業務開辦之初即行參與、亦不論是否具 有正式職銜，事後已否引領投資人撤出投資，均非所問，於 前述共犯罪責之判斷並無影響。張英傑、張瑛慧、宋振濤上 訴意旨僅憑己意，對於原判決採證認事職權之適法行使，任 意評價，重為事實上爭辯，張英傑泛言僅掛名香港谷神公司 副總裁，無實際經營決策權，且其負責管理維護MT4 系統事 務，不具吸收存款性質，未違反銀行法第29條第1 項、第29 條之1 規定；張瑛慧泛言其在香港谷神公司工作僅就事實欄 三之㈡所示外匯保證金專案、事實欄三之㈢所示信貸專案報 表資料，登打電腦後台系統及MT4系統資料、處理MT4系統維 護報修，並不認識公司高階主管，且非港臺兩地聯繫窗口， 前述工作內容不具吸收存款性質，亦非營運核心，指摘原判 決認定事實與證據不符；宋振濤泛言其在公司開辦多時後始 加入，顯非公司業務幹部或經營者，純屬介紹投資、賺取佣 金之金融商品交易掮客，事後已帶領引介投資之友人撤出投 資，且張英傑、黃顯智均證述其未在臺灣谷神公司、上善公 司任職或具職務，指摘原判決不採張英傑、黃顯智前述有利 說詞或其他有利事證，又未說明何以認定具違反銀行法之主 觀犯意，僅憑其曾詢問張瑛慧後台系統、報表、佣金事宜， 或李宏毅所述其負責訓練業務之推測說詞，欠缺其他佐證， 即論處該共犯罪責，有理由不備、違反經驗、論理及證據法 則或認事用法違誤之違法，均非合法上訴第三審之理由。 七、原判決業依其證據取捨及證明力判斷之職權行使，針對相關 證人所為未臻明確或前後有異之部分說詞，說明何以採取其 中一部，說明其論據。所為論列說明，與案內事證並無不符 ，且無悖乎經驗與論理法則，並非僅憑李宏毅、宋振濤、黃 顯智或鄧皓書、楊眞枝之不利說詞，即論處張英傑、張瑛慧 、宋振濤前述共犯罪責。且此部分事證既明，縱原判決未逐 一說明其取捨判斷之全部經過或細節，於結果並無影響，自 無認定共犯罪責與證據不符、理由不備或矛盾之違法情形。 張英傑、張瑛慧、宋振濤上訴意旨從中擷取部分事證，任意 為有利自己之主張，張英傑泛言香港谷神公司官網係黃品龍 指示徐士騫聯絡湯博宇辦理，而由黃品龍招攬徐士騫投資外 匯保證金專案，其並未參與、指示或遊說，且其僅向楊眞枝 借款投資外匯，嗣後入獄致無法還款，並未招攬楊眞枝投資 事實欄三之㈣所示專案，指摘原判決不採取或調查審酌湯博 宇、徐士騫、黃顯智所為有利之說詞，有調查未盡、理由不 備之違法，關於事實欄三之㈣部分之認定違反證據法則；張 瑛慧泛言原判決僅以徐士騫、宋振濤所述向其詢問佣金、利 息疑義等事，率為其係共犯之認定，有欠公正；宋振濤泛言 原判決未採取黃顯智於第一審所為有利之說詞，僅憑黃顯智 於調詢時遭誤導而有瑕疵之陳述，即予論處，有理由不備之 違法，並非適法之上訴第三審理由。且原判決就證人黃顯智 於調詢時之證述，何以依刑事訴訟法第159條之2規定認具可 信性之情況保障及使用證據之必要性，而例外賦予證據能力 之認定，就其詢問原因、過程、內容、功能等外部環境觀察 ，綜合其具任意性、無不法取證或其他瑕疵情事，已於其理 由欄壹、一之㈡論述明白；另於理由欄壹之二依刑事訴訟法 第159條之1第2 項之規定，就黃顯智於檢察官訊問時具結所 為證述，說明從卷證本身形式觀察，何以並無違法取證或其 他顯不可信之情形而得為證據；且經第一審對於黃顯智進行 交互詰問，依人證之調查程序為調查，給予與證人對質及詰 問先前陳述瑕疵之機會。原判決據以取捨，綜合為整體判斷 ，並無不合。宋振濤上訴意旨無視於原判決所為敘論，徒以 原判決未說明黃顯智於調詢時及檢察官訊問時所為陳述何以 認有證據能力之理由，而為指摘，核與案內資料不符，顯屬 無據。 八、原判決於理由欄貳、五、㈡之⑹援引黃顯智與黃品龍、黃顯 智與張瑛慧之通訊軟體對話內容，係用以證明「該通訊存在 」，藉以佐證黃顯智證述其通訊原由屬實，自非傳聞證據。 張瑛慧上訴意旨泛言黃顯智與黃品龍（未到案）間之通訊內 容為傳聞證據，無從釐清是否屬實，黃顯智僅憑猜測所為證 述其證明力過低，且伊僅轉達張英傑入監前交代之匯款事宜 ，或代收黃品龍給付張英傑之款項，對於香港谷神公司資金 並無實質處分權，指摘原判決認定張瑛慧就公司財務運作具 一定指揮權，並據以論處共犯罪責，與事實不符，且有違反 經驗法則之違法，無非係就法院證明力判斷之職權行使任意 評價，亦非上訴第三審之適法理由。 九、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接 作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據 ，用來減損證人陳述之證明力。此種作為彈劾證據使用之傳 聞證據，因非用為認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘 束。原判決業針對宋振濤部分，於理由欄貳、五、㈤之⒈⒉ 說明如何以宋振濤於調詢及偵訊時基於自由意思坦認參與推 廣外匯保證金專案、邀請友人參觀香港谷神公司並聽取介紹 ，部分友人經由其引介參與投資，其因而獲取高額佣金等情 、證人黃顯智、張瑛慧、李宏毅等人之證述，及案內取款出 薪等其他證據資料，為其論處宋振濤共犯罪刑之主要論據。 另於理由欄貳、五、㈤之⒊依林淑惠於調詢時之說詞等其他 事證為彈劾證據，說明證人蔡易昌、黃承榮、林淑惠、楊君 偉於第一審或原審所為說詞，何以無可採取而無足為有利宋 振濤之認定。並未援引林淑惠於調詢時所述內容為認定宋振 濤共犯罪責之實質證據。是原判決關於林淑惠於調詢時證述 之證據能力，所為論述雖非至當，縱予除去，結論並無不同 。宋振濤上訴意旨執以指摘原判決此部分傳聞證據證據能力 之認定，有調查未盡、理由不備之違法，亦非上訴第三審之 合法理由。又原判決理由欄貳之五並未援引喻會娥於調詢時 之說詞，做為認定宋振濤具前述犯意聯絡、行為分擔之實質 證據。宋振濤上訴意旨泛言喻會娥於調詢時之說詞是否遭調 查員誤導，尚待釐清，指摘原判決有調查未盡之違法，同非 有據。 十、原判決業於理由欄貳之七說明銀行法第125條第1項後段加重 處罰要件之「犯罪獲取財物」係以犯罪規模（即收受款項或 吸收資金總額）為計。另就同法第136條之1關於沒收犯罪所 得財物之規定，側重剝奪犯罪行為人之犯罪利得，使其無法 享受犯罪成果，消除犯罪誘因，於理由欄肆、五、㈢、⒊之 ⑵說明張瑛慧因前述犯罪實際分得者，乃其按月自香港谷神 公司受領之報酬，並說明沒收其不法利得係以其受領之薪酬 為計算基礎，諭知沒收附表六編號2 所示張瑛慧非法經營銀 行業務按月所獲薪酬計375 萬元。二者論述層次、規範目的 均不相同，不容混淆。且原判決僅針對張瑛慧參與前述犯罪 按月受領之薪酬諭知沒收，並未就本案非法收受之投資款對 張瑛慧宣告沒收。張瑛慧上訴意旨未究明原判決相關論述重 點有別，從中援引原判決第13、54頁之部分說明，指摘原判 決關於沒收張瑛慧犯罪所得金額之計算，偏採入金資料，而 不依出金資料扣除出金金額，有調查未盡、理由矛盾之違法 ，顯係對於原判決所未認定之事項漫事指摘，並非上訴第三 審之合法理由。 、綜合前旨及張英傑、張瑛慧、宋振濤其他上訴意旨仍置原判 決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭 辯，或對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意 指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形， 不相適合。張英傑、張瑛慧、宋振濤之上訴違背法律上程式 ，均予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 111 年 1 月 26 日 刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印 法 官 何 信 慶 法 官 劉 興 浪 法 官 高 玉 舜 法 官 朱 瑞 娟 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 1 月 27 日