最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2919號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官周士榆 被　　　告　張東益 選任辯護人　劉煌基律師 　　　　　　王姿淨律師 　　　　　　黃沛頌律師 被　　　告　衛純菁 選任辯護人　張簡勵如律師 　　　　　　林若榆　律師 上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法 院中華民國110年 1月14日第二審判決（109年度金上重訴字第22 號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署 105年度偵字第2422、5076 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、原判決關於張東益、衛純菁被訴於民國98年7月14日至同年8 月11日共同違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款規定 而高買低賣漢康科技股份有限公司股票改判諭知無罪部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決以不能證明①被告張東益 、衛純菁（下合稱被告等）有如公訴意旨所指，與張嘉元（ 已歿）及黃世杰（業經原審諭知無罪判決確定）共同違反證 券交易法（下稱證交法）第155條第2項、第1項第3款、第 4 款及第 5款關於通謀買賣證券、高買低賣證券及製造證券交 易活絡表象等規定，而自98年7月1日起至同年12月31日止， 炒作買賣漢康科技股份有限公司（下稱漢康公司）上櫃股票 （下稱漢康公司股票）。②被告衛純菁與張嘉元及晟銘電子 科技股份有限公司（下稱晟銘電公司）董事長林木和（業經 原審諭知無罪判決確定）共同違反同法上開條項所列3 款規 定，而自99年1月1日起至100年6月30日止炒作買賣晟銘電公 司上市股票（下稱晟銘電公司股票）之犯行，因而撤銷第一 審關於被告等買賣漢康公司股票違反證交法第155條第1項第 4 款禁止高買低賣證券規定部分科刑之判決，改判諭知被告 等此部分均無罪；另維持第一審關於諭知衛純菁買賣晟銘電 公司股票部分無罪之判決，而駁回檢察官在第二審對於此部 分之上訴，均已詳敘其取捨證據及得心證之理由，對於檢察 官所舉證據為何皆不足以證明被告等犯罪，亦在理由內詳加 論述及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察， 原判決關於被告等 2人之部分，並無足以影響其判決結果之 違法情形存在。 二、檢察官上訴意旨略以：⑴、張嘉元陳稱其及衛純菁與漢康公 司董事長張東益及董事兼副總經理黃世杰聯手炒作漢康公司 股票價格，以便張東益高價出脫持股 2,000張等情，核與財 團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）依第一 審囑託查核漢康公司股票交易結果所出具之交易分析意見書 ，認為張嘉元於98年 7月14日至同年月31日期間高價買進漢 康公司股票，確有影響股價向上之情形吻合。再張嘉元進場 買進漢康公司股票，將該個股價格從同年月13日之每股新臺 幣（下同）29.3元，拉抬至同年月31日之每股 34.75元，持 續上漲之態勢既成，復已達與張東益約定出脫之每股逾30元 價位，張東益乃於同年8月3日至同年月11日期間，以其所掌 控之袁培真等證券帳戶掛單賣出漢康公司股票共 2,000張等 情，俱與張嘉元陳稱炒作漢康公司股價之情節相符，可見張 嘉元所證係其親身經歷之事實，而堪採信。又股市投機作手 與公司派內部人士聯手炒作股價，須盱衡大盤形勢，相機調 整交易策略，始能以最少資金獲致最大戰果，一旦炒作個股 價格奏效，必然引起各方投資人競逐而價量齊揚，股市作手 自不須再投入資金以拉高股價，甚至可適時賣出原所購入之 持股，以減輕資金籌碼壓力並確保獲利，所以公司派內部人 士所賣出之股票，未必均係由股市作手悉數買入而相對成交 。故張嘉元在張東益於同年8月3日至同年月11日拋售漢康公 司持股期間，雖僅買進漢康公司股票 135張，甚至反向調節 原先炒作所買進之持股轉行賣出，而未依原先之約定買進張 東益於同時期掛單賣出之持股，揆諸上述炒股策略，本合於 情理，尚難遽認張嘉元之陳述與事實不符。乃原審未詳查究 明上情，復將相互關聯之證據資料割裂觀察，以張嘉元在張 東益拋售漢康公司持股期間，雖少量買進漢康公司股票，然 櫃買中心查核漢康公司股票交易之分析意見，並未認為有影 響漢康公司股價向上之情形，且張嘉元除未相對買進同等數 量之漢康公司股票外，甚至反向賣出持股，而與張嘉元所稱 ：伊透過衛純菁轉告張東益掛單賣出漢康公司持股，再由伊 買進云云有間，遽而不採信張嘉元所為不利於被告等之指證 ，殊有違誤。⑵、第一審判決以張嘉元確於98年 7月14日至 同年月31日期間有炒作漢康公司股票價格之行為，而衛純菁 亦自承：張嘉元於98年 7月間炒作漢康公司股票時會告知伊 ，伊亦跟單買進漢康公司股票等語，核與張嘉元所為不利於 衛純菁之指證相符，且對照衛純菁以其掌控之證券帳戶買賣 漢康公司股票之紀錄，衛純菁確於98年 7月13日至同年月31 日期間買超漢康公司股票90張，嗣於同年8月3日至同年月11 日賣超漢康公司股票 100張，可見衛純菁於張嘉元炒高漢康 公司股價期間同步買進漢康公司股票，嗣於張東益出脫漢康 公司股票期間，亦隨而賣出漢康公司股票，足以證明張嘉元 謂衛純菁居中聯繫炒作漢康公司股價事宜，並伺機自己進場 買賣以從中牟利之指證，顯非無稽，而可採為事實認定之基 礎。第一審判決依憑張嘉元及衛純菁所為不利於己之相關陳 述及卷內其他相關證據資料，認定衛純菁有幫助張嘉元及張 東益炒作漢康公司股價之犯意與行為，實無違誤，然原判決 未詳究上情，遽為有利於被告等之相反認定與論斷，洵屬不 當。⑶、原判決於其理由欄項次三之㈡1.⑷說明略以：張嘉 元陳稱其經衛純菁居間聯繫，幫漢康公司董事長張東益賣出 2,000 張股票，漢康公司的窗口是黃世杰等語，張嘉元與漢 康公司之公司派人士即張東益協議的賣股方式為：張嘉元會 告訴衛純菁在特定時間點及價位掛單賣出特定張數，由衛純 菁轉告張東益、黃世杰，張嘉元再將公司派人士掛單賣出的 股票於市場中買入，而因同時間也會有其他人將公司派人士 拋出的股票買走，故張嘉元並沒有買足 2,000張股票，而僅 約買入 1,000張股票。張嘉元所得利潤為公司派人士賣出該 2,000 張股票的價格減去每股30元後之價差，由衛純菁分批 將現金交付與張嘉元，共約1、2千萬元，張嘉元再存入自己 或金主金融帳戶等旨。就此以觀，原判決顯係肯認張嘉元所 指證之上述情節非虛，詎原判決卻另謂張嘉元上揭不利於被 告等之指證與事實不符而不可採信云云，其理由論述前後矛 盾，顯有可議。⑷、漢康公司股票之收盤價格與每日成交量 ，從98年7月13日之29.3元與184張，一路成長至同年8月 11 日之 51.6元與3,397張，對照櫃買中心查核漢康公司股票交 易分析意見書內附之股價走勢圖及價量分析表顯示，漢康公 司股票之價格於98年上半年落在18元至30元間，單日成交量 至多約 400張，參酌新聞媒體報導漢康公司之市況前景，不 過係止跌回穩、營運回溫或走出谷底而已，似無特別之利多 消息，且整體股市在此期間內，復未有何特別動盪情形，亦 即漢康公司股票價格在98年7、8月間並無暴漲空間，但卻在 同年7月14日至同年8月11日期間價量齊揚，呈現異常之價格 上漲與交易熱絡景象，迥異於既往之平穩價走勢與成交狀況 ，而有人為炒作之可能。原審對於上揭疑點未予詳查釐清， 即遽為有利於被告等之論斷，同有失當。⑸、張嘉元及衛純 菁均係股市投機作手，其等分別與漢康公司董事長張東益、 晟銘電公司董事長林木和聯手炒作各該公司股價，俾利張東 益、林木和高價出脫自家公司股票之手法相同，縱張嘉元供 出與被告等本件共同炒股情事，非無係出於為減輕自己另案 違反證交法罪責之動機，而檢察官固未能查舉張東益給付炒 股報酬予張嘉元之直接證據，且張嘉元所為與衛純菁共同炒 作晟銘電公司股價之陳述稍嫌模糊，復礙於張嘉元業已死亡 而不能再作更具體之補充證述，然林木和在偵查中於法院為 羈押與否之訊問時，既已坦認其有與衛純菁聯手炒作晟銘電 公司股價之情事，自堪以擔保張嘉元指證之憑信性而得據以 認定被告等確有本件被訴犯行。惟原審對於上情未查究明白 ，遽認檢察官之舉證尚不足以證明被告等犯罪，其採證認事 顯然違反經驗、論理及相關證據法則云云。 三、惟查： ㈠、證據之證明力，事實審法院本有斟酌取捨之職權，倘無違經 驗、論理及相關證據法則，即屬其本於確信之判斷自由，尚 不容當事人專從證據之證明力任意指摘，而執為適法之第三 審上訴理由。本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨 ，認為檢察官起訴被告等有本件違反證交法第155條第2項、 第1項第4款規定而高買低賣漢康公司股票之犯行，雖舉證人 張嘉元所為不利於被告等之指證，且被告等均承認有以其等 所掌控之相關證券帳戶買賣漢康公司股票之事實，以及櫃買 中心所出具查核漢康公司股票交易之分析意見書等證據資料 為憑，然尚不足以嚴格證明被告等有本件被訴犯行，已說明 其理由略以：⑴、張嘉元於103年1月31日親撰之自白書內容 ，以及於同年1月24日及同年2月10日在法務部調查局北部地 區機動工作站接受調查員詢問時，雖作不利於被告等之指證 略為：衛純菁向伊說漢康公司之公司派人士想以每股30元為 底價出脫股票 2,000張，伊後來知道衛純菁所稱之公司派人 士係指該公司之董事長張東益，並以該公司之某黃姓副總即 黃世杰作為聯繫窗口，約定伊拉抬漢康公司股價超過上開底 價之獲利歸伊所有，伊同意後即以金主黃三郎等人之證券帳 戶買進漢康公司股票，並在遇有適當價格時，透過衛純菁通 知黃世杰或張東益掛出特定價格與張數之賣單，然後伊便把 它買走，前後買了共約1,000張，並未達2,000張，其餘股票 係由其他投資人買走的，而張東益在股價40多元左右時即將 2,000張股票出脫完畢；事成之後，衛純菁按原先約定以2,0 00張股票與逾每股30元差價部分所計算之獲利，將炒股報酬 以現金拿給伊，總計約1、2千萬元，伊再把現金存到伊自己 或相關金主之金融帳戶，漢康公司股價後來漲到每股80幾元 ，伊也不知道怎麼漲的，此部分之漲幅與伊無關云云。然依 櫃買中心出具之查核漢康公司股票交易分析意見書顯示，張 嘉元所掌控之翁淑麗等證券帳戶於98年7月1日至同年月13日 期間，並未買賣漢康公司股票；而張嘉元於同年 7月14日至 同年月31日期間之 5個交易日，前後合計12次買進漢康公司 股票共222張，復於同年8月3日至同年月11日期間之5個交易 日，再買進漢康公司股票共135張，其中上述同年7月14日至 同年月31日期間之買股，雖影響股價向上，然同年8月3日至 同年月11日期間之買股，則無影響股價向上之情形。參以張 東益以其所掌控之袁培真等證券帳戶，自同年8月3日起至同 年月11日止先後賣出漢康公司股票共 2,000張之期間，張嘉 元所掌控之證券帳戶僅買進漢康公司股票共 135張而已，並 無相應買進同等數量漢康公司股票之情形，核與張嘉元證稱 ：伊透過衛純菁通知張東益或黃世杰於特定時點，掛出特定 價位與張數之賣單，然後伊便把它買走而為相對成交云云不 符。故縱使張嘉元於98年 7月14日至同年月31日期間買進漢 康公司股票有影響其股價向上之情形，然由於櫃買中心對漢 康公司股票交易之分析意見，並未將張嘉元於同年8月3日至 同年月11日買進漢康公司股票，列為有影響漢康公司股價向 上情形之交易，則漢康公司股票於該期間之所以能夠維持在 逾每股30元之價位，尚難認係張嘉元之炒作所致。況張嘉元 所證稱其於張東益拋售持股期間（即98年8月3日至同年月11 日）陸續買進漢康公司股票共約 1,000張一節，亦與張嘉元 自98年7月14日起至同年8月11日止，實際僅買進漢康公司股 票共 357張之事實不符，遑論有如檢察官起訴意旨所指張東 益拋售高達 2,000張漢康公司股票，係由張嘉元在櫃檯買賣 市場上承接而相對成交之情形。甚且，張嘉元所掌控之證券 帳戶於98年8月11日共賣出漢康公司股票合計209張（即翁淑 麗計69張、曹縝沂計52張及永駿投資股份有限公司計88張） ，猶多於張東益所掌控之證券帳戶於該日共賣出漢康公司股 票合計200張（即吳文正及陳紹宗各計100張），尤與張嘉元 謂其承接張東益所拋售漢康公司股票之陳述相左，據此可見 張嘉元所指證不利於被告等之情節，與客觀事實有頗大之差 異。⑵、檢察官起訴意旨復指：被告等與張嘉元結算於98年 7月1日至同年12月31日期間炒作漢康公司股票獲利之結果， 應交付 1千餘萬元報酬予張嘉元，因而有張嘉元之司機王旭 東將「多筆來源不明現金」合計678萬5,000元，分別存入張 嘉元本人及張嘉元所掌控之金融帳戶內，且衛純菁亦透過陳 俊秀之金融帳戶匯款 120萬元予張嘉元等情。然而，張嘉元 陳稱：伊炒作漢康公司股價之報酬，係由衛純菁分批拿現金 給伊云云，卻為衛純菁所否認。再公訴意旨既謂王旭東分別 存入張嘉元本人及張嘉元所掌控之金融帳戶者，係「多筆來 源不明現金」合計678萬5,000元，即難憑以推測遽認此係衛 純菁所交給張嘉元炒作漢康公司股票之獲利。至衛純菁透過 陳俊秀金融帳戶匯款 120萬元予張嘉元一事，衛純菁亦否認 係炒作漢康公司股票之差價報酬，並辯稱此係張嘉元向其調 度資金之借款等語，從張嘉元陳稱衛純菁所交付炒作漢康公 司股票之差價報酬係現金以觀，亦無從據以推認該筆 120萬 元匯款與炒作漢康公司股票有關。⑶、公訴意旨雖指衛純菁 於98年 7月13日及同年8月3日期間，以其所掌控之李賢文等 證券帳戶陸續買進漢康公司股票而逐檔推升股價，且衛純菁 所掌控之證券帳戶彼此間，以及與張東益所掌控之證券帳戶 間，於同年8月3日有相對成交熱絡之情形。然櫃買中心查核 漢康公司股票交易之分析意見，並未認為衛純菁於同年8月3 日以其所掌控之證券帳戶買進漢康公司股票，有影響該個股 股價向上之情形。又參諸卷附漢康公司股票之投資人相對成 交買賣有價證券對應表及價量分析表顯示，上開交易日（即 同年8月3日）由衛純菁以其所掌控之李賢文與袁志道證券帳 戶相對成交漢康公司股票 3張，加計由衛純菁以其所掌控之 李賢文證券帳戶與張東益所掌控之吳文正證券帳戶相對成交 漢康公司股票20張，上述相對成交漢康公司股票價格共23張 所占當日成交量比率僅2.05％，而漢康公司股票於當日之週 轉率則僅5.53％，且張嘉元所為之自白或相關陳述中，復未 指證衛純菁有何違法操縱漢康公司股票價格之情事，而難以 資為不利於衛純菁之認定。綜上各情，因認本件檢察官之舉 證，尚不能嚴格證明被告等有如公訴意旨所指之犯罪，依「 罪證有疑，利歸被告」及無罪推定法則，自應為被告等均無 罪之諭知等旨綦詳（見原判決第13頁第11行至第24頁第18行 ）。核原判決就被告等被訴於98年7月14日至同年8月11日共 同違反證交法第155條第2項、第1項第4款規定而高買低賣漢 康公司股票之犯行，認檢察官所舉之訴訟上證明，尚不足以 使一般人皆得確信其為真實而無合理懷疑之程度，因而就此 部分為被告等無罪之論斷，已詳敘其取捨證據及得心證之理 由，核其此部分論斷尚無違經驗、論理及相關證據法則。檢 察官上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，猶執己見對相 同證據持憑相異評價，並就被告等有無高買低賣漢康公司股 票之單純事實，再事爭論，要非第三審上訴之合法理由。 ㈡、原判決關於如其理由欄項次：三之㈡1.⑷所示之論敘，係綜 合整理張嘉元所為如同上理由欄項次：三之㈡1.⑴至⑶所示 親撰自白書及接受調查員詢問時指證內容之要旨，而非論述 其認定被告等確有如張嘉元所指違反證交法犯行之說明，此 觀原判決續而在同上理由欄項次：三之㈡2.至5.及㈢至㈣指 駁說明張嘉元所為之指證與事實不符，而不足以證明被告等 有本件被訴犯行等旨即明。檢察官所舉如本判決項次：二之 ⑶所示上訴意旨，指摘原判決一方面肯認張嘉元所為被告等 炒作漢康公司股價之指證非虛，另方面卻認為張嘉元所為不 利於被告等之陳述不符實情而無可採，論述前後矛盾云云， 依上述說明，顯有誤會，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之 適法第三審上訴理由。復次，檢察官如本判決項次：二之⑷ 所示上訴意旨，謂漢康公司在98年7月13日至同年8月11日期 間之營運狀況「似無特別之利多消息」，但其股票卻呈現異 常之價格上漲與交易熱絡情形，而「有人為炒作之可能」云 云，而據以指摘原審未調查究明上情，即遽為有利於被告等 之論斷為不當一節，並未舉出具體事證以實其說，則難謂非 係以推測理想等疑似之詞，執以指摘原判決有採證認事之違 誤，亦非合法之第三審上訴理由。 ㈢、綜上，本件檢察官上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判 決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權 之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘 為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相 適合，揆諸首揭規定及說明，其對此部分之上訴均為違背法 律上之程式，應併予駁回。 貳、原判決維持第一審判決關於①張東益、衛純菁不另為無罪諭 知（即被訴於98年 7月1日至同年月13日與同年8月12日至同 年12月31日期間買賣漢康公司股票，違反證交法第155條第2 項、第 1項第3款﹙通謀買賣證券﹚、第4款﹙高買低賣證券 ﹚暨第 5款﹙製造證券交易活絡表象﹚規定，以及被訴於同 年7月14日至同年8月11日期間買賣漢康公司股票違反上開條 項第3款暨第5款規定。②諭知衛純菁無罪（即被訴買賣晟銘 電公司股票違反證交法第155條第 1項第3款、第4款暨第5款 規定）部分： 一、刑事妥速審判法第 9條第1項規定，除同法第8條之情形外， 對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由， 以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或 判例（按依本院最近統一之見解，現指本院徵詢庭或提案庭 依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定見 解所為之裁判，下稱本院依徵詢或大法庭裁定見解所為之裁 判先例）為限。同條第2項則明定刑事訴訟法第377條至第37 9 條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。 故上揭所稱判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背與刑 事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款規定有關之司法 院解釋及原判例意旨。又上揭所稱第二審法院維持第一審所 為「無罪判決」，尚包括第二審法院就第一審判決於理由內 說明不另為無罪諭知部分予以維持之情形，亦即檢察官就第 二審法院維持第一審諭知無罪之判決，或於判決理由內說明 不另為無罪諭知之部分，不得執原判決有刑事訴訟法上述法 條規定所列載之違法情形作為第三審上訴之適法理由。是檢 察官對於有上述情形之第二審判決提起第三審上訴，應在上 訴理由內具體敘明原判決究竟如何符合刑事妥速審判法第 9 條第 1項各款所列得據以提起第三審上訴之特別事項，同屬 法定要件，若其所敘述之上訴理由與前揭規定之要件不符， 或係指摘原判決有該條第2項所列違背刑事訴訟法第377條至 第 379條及第393條第1款規定之違法情形者，均應認其上訴 為不合法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決以公訴意旨略稱：①張東益、衛純菁於98年7月1 日至同年月13日與同年 8月12日至同年12月31日期間買賣漢 康公司股票，違反證交法第155條第2項、第1項第3款、第 4 款暨第 5款規定，以及於同年7月14日至同年8月11日期間買 賣漢康公司股票，違反上開條項第3款暨第5款規定（即第一 審判決認定被告等違反證交法第155條第2項、第1項第4款規 定以外之部分），涉有同法第 171條第1項第1款之罪嫌，而 與其等於同年7月14日至同年8月11日期間買賣漢康公司股票 ，違反同法第155條第2項、第1項第4款規定之部分，具有接 續犯之包括一罪關係。②衛純菁買賣晟銘電公司股票而違反 同法第155條第1項第3款、第4款暨第5款規定，涉犯同法第1 71條第1項第1款之罪嫌云云。惟經審理結果，認為檢察官所 舉之證據，尚不能嚴格證明被告等有於上揭期間買賣漢康公 司股票，以及衛純菁買賣晟銘電公司股票，而涉犯如公訴意 旨所指證交法前述規定之罪嫌，因而維持第一審就被告等被 訴此部分說明不另為無罪諭知，以及諭知衛純菁被訴此部分 無罪之判決，已詳述其如何取捨證據暨何以無從形成被告等 有罪心證之理由。 三、檢察官不服原審上揭維持第一審關於說明不另為被告等無罪 諭知，以及諭知衛純菁無罪部分之判決，而向本院提起第三 審上訴，惟依其上訴書所載如其前揭上訴意旨所示之理由， 略為原判決證據調查未盡，且採證認事違反證據法則云云， 無非係指摘原判決違背刑事訴訟法第 379條第10款關於應於 審判期日調查之證據而未予調查之規定，以及違背同法第37 8 條關於判決不適用（證據）法則或適用不當之相關原判例 意旨，並未具體敘明原判決上揭有利於被告等之論斷部分， 所適用之法令是否有牴觸憲法，或有何違背司法院解釋，或 本院依徵詢或大法庭裁定見解所為之裁判先例之情形，核與 刑事妥速審判法第 9條所規定提起第三審上訴之要件不相適 合。揆諸前揭規定及說明，檢察官對於此部分之上訴亦均不 合法律上之程式，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 3 月 3 日 刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲 法 官 林 英 志 法 官 林 靜 芬 法 官 周 盈 文 法 官 蔡 憲 德 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 3 月 4 日