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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3101號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 110年度台上字第3104號 上　訴　人　臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官曾昭愷 被　　　告　鍾秋菊 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高 等法院臺南分院中華民國109年11月12日第二審判決（109年度上 訴字第1171、1172號，起訴及追加起訴案號：臺灣嘉義地方檢察 署108年度偵字第3512、4160號、109年度偵字第2921號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並非依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不 當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。本件原判決以起訴及追加起訴意旨略謂 ：被告鍾秋菊與同案被告陳建勲（綽號：三百，業經臺灣嘉 義地方法院以108年度訴字第541號、109年度訴字第278號刑 事判決，判處應執行有期徒刑1 年8月，緩刑4年確定）均明 知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品， 不得販賣，仍共同基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，為下述犯行：㈠於民國107 年11月中旬至 12月中旬間某日，由陳建勲持用手機，與包豐鳴（已歿）聯 繫購毒事宜，後由包豐鳴將其與莊惠甄合資購毒款項新臺幣 （下同）1萬5000 元交付陳建勲轉交被告，陳建勲則向被告 拿取5錢之甲基安非他命，自被告處收取500元報酬，並前往 嘉義市仁義潭附近某處，將前開甲基安非他命交付包豐鳴。 ㈡於107 年11月中旬至12月中旬間某日，由陳建勲以手機與 包豐鳴電話聯繫購毒事宜，包豐鳴將其與莊惠甄合資購毒款 項1萬7000元交陳建勲轉交被告，陳建勲則向被告拿取5錢之 甲基安非他命，自被告處收取500 元報酬，再前往嘉義市仁 義潭附近某處，將前開甲基安非他命販賣予包豐鳴。㈢於10 7 年11月中旬至12月中旬間某日，由陳建勲撥打手機與包豐 鳴聯繫購毒事宜，包豐鳴將其與莊惠甄合資購毒款項1萬800 0元交陳建勲轉交被告，陳建勲則向被告拿取5錢之甲基安非 他命，其後包豐鳴前往陳建勲位於嘉義縣民雄鄉○○村○○ 000號住處附近，向陳建勲拿取甲基安非他命（以上3次為起 訴部分）。㈣於107 年11月中旬至12月中旬期間某日晚上， 包豐鳴以手機與陳建勲聯繫購買甲基安非他命，被告將甲基 安非他命交予陳建勲，由陳建勲持往嘉義市仁義潭附近某處 ，販賣予包豐鳴及其女友莊惠甄既遂，陳建勲繳回交易價金 予被告，並獲得被告給付之500 元報酬（此次為追加起訴部 分）。檢察官因而認被告所為，均涉犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟經原審審理後，認不能 證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審論處被告有罪之科刑 判決，改判諭知被告無罪，已依據卷內資料詳予說明其證據 取捨及判斷之理由。 二、上訴理由略以：㈠證人陳建勲108 年4月25日第1次警詢筆錄 ，警方提示譯文詢問陳建勲，其與包豐鳴對話是何意思？陳 建勲回答該次對話是關於最後1 次毒品交易後，包豐鳴認為 毒品量不足，打電話來向陳建勲索討，完全沒有如原判決第 11頁所稱「陳建勲先係證稱『僅最後1 次』交易甲基安非他 命重量不足，……嗣又改稱：『每次』交易後包豐鳴都有反 應甲基安非他命重量不足，……，前後不一」之情形。原判 決誤引筆錄內容，有違論理法則。㈡原判決就107 年11月中 旬至同年12月中旬間，陳建勲與被告共同販賣甲基安非他命 與包豐鳴之次數，認為陳建勲於偵查及第一審準備程序，均 證稱販賣3次，嗣於第一審審理時改稱4次，前後不一，遂認 陳建勲之證言不可採。惟此類長期販毒給特定人之類型，販 毒者一開始避重就輕陳稱只賣3次，經調查後再供出第4次者 ，所在多有，僅因此而認其證言不可採，與證據法則未合。 ㈢原判決就本案交易之地點，認為陳建勲就地點之證詞不一 ，其中2 次或稱於「嘉義大學蘭潭校區附近」，或稱於「仁 義潭附近」，另1 次則或稱於「陳建勲民雄住家附近」，或 於「陳建勲民雄住處附近建國路上」，甚至於第一審證稱 4 次交易均在「嘉義大學附近」。惟原判決忽略此類慣犯難以 記住每次細節，原判決挑出證人歷次說法枝微末節之瑕疵， 未予評價基本事實，有違最高法院向來之見解，及違反證據 法則與論理法則。㈣陳國龍證述其子陳建勲曾說過的話，雖 不能直接證明被告販賣毒品之行為，然至少證明陳建勲確實 向陳國龍說過被告販毒之事實，且陳建勲向陳國龍供述毒品 來源，並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之誘因 ，陳建勲不須對陳國龍為不實指述。原判決逕行否定此證據 ，有證據法則適用不當之違誤。 三、惟查： ㈠檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。是倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從 說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時， 事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從 為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量及判斷，並不 悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。又補強證 據乃為增強或擔保實質證據證明力，而用以影響實質證據證 明力程度之別一獨立證據，而非與實質證據具有同一性之累 積性證據，又其所補強者，固非以事實之全部為必要，但若 與實質證據之關聯性甚低，難起具有保障實質證據真實性之 作用，則事實審認實質證據仍存有合理懷疑，依無罪推定原 則諭知被告無罪，乃其採證認事職權之適法行使，尚難指判 決違背法令。 ㈡原判決對於被告是否有與陳建勲共同販賣第二級毒品甲基安 非他命之事實，主要就檢察官所指陳建勲歷次之證詞逐一剖 析，載明陳建勲所證於107 年11月中旬至12月中旬與被告共 同販賣甲基安非他命予包豐鳴（或包豐鳴及其女友）之交易 次數、地點、型態（即交易流程及與被告間之分工）、交易 數量是否不足而事後向被告反應補足等各節，其歷次於警詢 、偵訊、第一審之證述內容均有不同，又莊惠甄所證交易過 程亦與陳建勲所證不符，另本件陳建勲與被告僅有原判決附 表（下稱附表）一之通訊監察錄音譯文，兩人通話時間為10 7 年8月27日當日共3通，而陳建勲於警詢（108年1月31日） 先稱該通電話係其自己要向被告購買甲基安非他命，後來因 有其他的事情就沒過去找被告等語，於偵訊（109年4月27日 ）中又證稱該日撥打電話後，因購毒者不買了，所以沒有去 向被告拿甲基安非他命交易等語，於第一審（108 年11月26 日）再改稱本件4次甲基安非他命交易，其均會先打FACETIM E 問被告在不在家，如果在，其就直接過去等語，其對附表 通訊監察錄音譯文內容是否與本件犯罪事實相關，所證亦明 顯不合，況卷內查無陳建勲與被告於檢察官所指上開交易期 間之通訊監察錄音譯文、雙向通聯紀錄、FACETIME聯繫之相 關證據資料，縱被告與陳建勲於附表一之時間通話後，確有 交付甲基安非他命予陳建勲供販賣他人，與本件起訴及追加 起訴之共同販賣毒品事實，亦屬二事，難佐陳建勲所證其與 被告共同為本件販賣甲基安非他命之交易模式屬實，又附表 二之通訊監察錄音譯文為被告與包豐鳴討論甲基安非他命交 易及交易重量不足之事，與被告並無關聯，證人陳國龍（即 陳建勲之父）之證詞，僅係轉述陳建勲稱毒品是被告提供， 屬傳聞陳述，不能為陳建勲證詞之補強證據，至於卷附法務 部調查局之測謊鑑定書，固就「鍾秋菊有拿安非他命給你， 是說謊嗎」，陳建勲回答「沒有」等問答，認陳建勲並無不 實反應，然受測者有無說謊與其受測時之生理反應變化，並 非均有必然絕對之因果關係，不能僅因其所陳未呈不實反應 ，遽認陳建勲不利被告之指證可採等情，因而認本件被告共 同販賣毒品之事實，僅陳建勲有瑕疵之片面陳述，並無其他 積極證據可佐，未達一般人均不致有所懷疑之真實確信，因 而為被告無罪之判決。經核與前述證據資料、經驗法則及論 理法則均無違背，亦無上訴理由所指原判決誤引筆錄而有違 論理法則之情形。又陳建勲歷次關於共同交易毒品之證詞， 非如上訴理由所指僅「次數」、「地點」之細節不一而已， 仍包含交易型態、交易分工、聯繫方式、交易數量不足之反 應及補足，及附表一通訊監察錄音譯文之解讀等各節，均有 不合與矛盾，當非僅事實枝節具有出入之瑕疵，而已存有嚴 重侵蝕其所證真實性之疑慮；上訴理由另指陳國龍之證詞， 亦顯係單純轉述陳建勲所陳之累積性證據，其與陳建勲所述 屬同一性證據，不具補強證據適格，尚難以其他理由，推斷 陳國龍所證足資為補強證據。是本件陳建勲本身之證詞既有 可疑，復無補強證據可佐其所證為真，原判決為被告無罪之 判決，即無違背證據法則可言。本件上訴理由尚非依據卷內 資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。 四、綜上，檢察官之上訴理由經核係對原審調查、取捨證據及判 斷其證明力職權之適法行使，徒憑己見，任意指為違法，不 合於首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上程式， 應予駁回。 五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。 中 華 民 國 110 年 7 月 15 日 刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦 法 官 林 恆 吉 法 官 周 政 達 法 官 林 海 祥 法 官 侯 廷 昌 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 7 月 22 日